那么，问题出在那里呢？我以为，我们过分地推崇立法的最高性已经损及法官适用法律过程中的能动性；同时，对成文法的过分信赖和概念法学的深重影响，产生了对任何案件处理结论唯一性的深信不疑，并以这信念作为评判司法判决正确与否的基本指导思想。成文法的漏洞是客观存在的，然而我们法官在填补法律漏洞时步子却是非常沉重的。除了我们的法官大多基本上没有受过系统的、科学的、正规的、高层次的法学教育原因之外，现有体制的弊端可能是一个关键性的因素。做填补法律漏洞的工作需要丰富的想象力和超人的智慧，这对于长期来被当作“机器”来使用的法官来说，显然是无法胜任这项工作的。他们不敢越成文法概念所限定的雷池一步，否则他们的身家性命是不安全的；或者是不断地向上级法官请示汇报，从而把案件处理的风险尽可能地转移到他的上级，从而免却案件处理可能引起的责任。
因此，我们应当清醒认识到的是：具有稳定性的成文法与转型社会之间的张力，必须借助于法律适用的方法革新才能消解，而革新之一就是利益衡量的法律解释方法运用。
（二）利益如何得以衡量
“利益”应当是人的一种正当需要，但进一步对利益的内涵作出明晰的界定，则是一件相当困难的、吃力不讨好的事。“从本质属性上讲，利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。” （注释22） 这种内在动力转化为外部行为时，必然要与其他人发生利益冲突。在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。
行政诉讼如其他社会纠纷一样，本质上也是利益冲突，且多种利益冲突交织在同一起行政诉讼案件的情况是常见的现象。“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性？在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估计’问题。这是法律必须认真对待和处理的关键问题。” （注释23） 然而，“利益估计”是一件相当复杂的事情，因为利益本身难以实现数字化管理与评价。
在规划案中，法院引用的《若干问题》第58条中，它只给出了相当抽象的“国家利益”和“公共利益”，如果没有具体案件发生，我们确实不知道国家利益和公共利益的具体内容究竟是什么？这的确是成文法自身无法克服的局限性之一。因此，在行政诉讼中利益如何得以衡量，我们的认识不妨从以下三个方面展开：
1.框定个案的具体案情。个案的具体案情本身就是框定了国家利益和公共利益的外部边界。“之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读表一样获得结论。” （注释24） 在规划中，被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，未考虑到核准建造的楼房将对原告的住宅正常通风、采光构成影响。基于诉讼不停止具体行政行为执行的原则，当原告将被告作出建设工程规划许可证的行政行为诉至法院，且法院经审理认为违法应当撤销时，第三人开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程。此时，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的利益凸现在法官面前。在这样的情况下，法官在处理本案时应该说是比较容易把握法律条文中所指的“国家利益”和“公共利益”的。从这个意义说，美国大法官霍姆斯的“法律的生命不是逻辑而是经验”是正确的。
2.利益的分类与定位。开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的“利益”与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的“利益”究竟属于何种性质的利益？《若干问题》给出了“国家利益”和“公共利益”，么，它们的内涵是什么呢？我以为，国家利益应当是指由各级政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币、邮政、铁路、航空等事务的管理。公共利益应当各级政府以管辖区内不特定多数公众的名义所代表的地方的、局部地区的利益，如政府旧城改造、兴建学校、公共图书馆等事务。另外，“个人利益”虽然没有被纳入《若干问题》的视野，但作为一种利益类别却是客观存在的，它应当是基于个人的正当需求而向他人主张的一种利益要求。
当我们将利益作出上述三分法之后，其互相之间的发生冲突之后如何排序，则是一个更为复杂的问题。法理上的逻辑推理虽然可以给出这方面的知识，但运用这样的知识解决实际问题时，仍然具有缺乏可操作的局限性。在我们传统的观念中，这三种利益的常规定位依次是国家利益、公共利益和个人利益。这种定位虽然没有多大的错误，但是随着利益多元化格局的形成和社会步入转型时期，以如此利益定位的方法来解决现实社会中的利益冲突，已经远远不适应社会发展的需求了，因为个案反映出来的问题的复杂性大大超过了法学家们的理论想像。
在规划案中，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益显然不属于国家利益，但也不能完全说是公共利益，因为开发公司所作的拆迁安置及打桩基础工程最终都是为其商品房开发服务的。虽然拆迁安置具有旧城改造的公共利益，但是它是建立在开发公司获取经营利润为前提的，而这种利润的追求与获取决不是公共利益，应当划入与原告住宅正常通风、采光一样的个人利益范畴。因此，规划案中法院所保护的利益具有双重性，既有公共利益又有个人利益。这个不同利益混凝的现象增加了我们对各种利益定位的难度。正如有学者所说：“通过个案的处理来对不同的社会利益进行‘位阶’式的判断，本身即为司法的任务之一。然而问题的关键在于，各个利益本身并非由立法者在同一个法律文件中加以确定，立法对利益的调整也多是经经验性的归纳为基础，由此出现利益的多样性与利益的冲突性问题。” （注释25）3.利益张扬最大化牺牲最小化。
如此复杂的利益冲突对于法院来说，它必须给出解决冲突的答案。当冲突的利益都在现行法律保护的情况下，“权利的相互性”成了司法判决的难题之一。（注释26） 利益衡量的法律解释方法在一定程度上可以缓解这一难题所带来的压力。在规划案中，开发公司所要求保护的利益是公共利益和个人利益的混合，而钱国冶等6原告要求保护的利益完全是个人利益。这两个主体的利益在本案中产生了不可调和的矛盾，法院必须两个主体所要求保护的利益中选择之一予以保护。如果开发公司所要求保护的利益之中没有公共利益，那本案是两个主体之间纯粹的个人利益的对峙，无论是开发公司还是钱国冶等6原告都不能主张自己的利益高于对方，但是，本案中，开发公司的个人利益中混合了公共利益，从而成为压倒对方主张的充分理由，并最终为法院所支持。
在本案的处理过程中，为了开发公司所主张的混合利益最大化，法院没有依法判决销被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，而是作出了确认违法的判决，使“被诉具体行政行为继续有效。” （注释27） 在这样的判决下，钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的个人利益被置于次要地位牺牲了。当然，为了使钱国冶等6原告的个人利益降到最低限度，法院又“责令被告采取相应的补救措施，弥补将对原告造成的损害。”至于采取什么补救措施，似乎不属于法院判决的内容，由被告根据具体情况作自由裁量。虽然这种补救措施列入了法院判决主文的一部分，但对于保护钱冶国等6原告个人利益的实际效果如何，我们不得而知。然而，我们应当认识到个人利益在我国的法律制度内长期以来一直被置于利益保护次序的末端，一段时期甚至被完全否定。从社会发展规律看，我们必须彻底纠正这种观念，公共利益与个人利益应当获得兼顾与平衡。 “利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，我们才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，即便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一下不同意见。” （注释28）
（三）判决结论与争议解决
法院适用法律的中心问题是如何妥善地处理现存的纠纷，并同时尽可能地发展处理同类纠纷的一般规则。“妥善地处理”意味法官要在法律一般规定下充分考虑当下纠纷所涉的各种事实。每一种被提交到法官面前的事实面后都有大小利益支配着，从纠纷被妥善性处理角度出发，法官不宜只见事实的描绘叙述，更应当关注事实背后各种利益的盘根错节，找到一个妥善性的结论化解包含在其中的恩恩怨怨。“通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转达化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散和缓解。” （注释29）我国是具有浓厚成文法传统的国家，司法不独立以及法官职位没有有效的法律保障，都严重地制约着利益衡量的法律解释方法在司法实践尤其是行政诉讼中的运用。通过形式逻辑从成文法中获得判决结论，对于法官来说是一种最安全的办案方法。在规划案中，既然《若干问题》的规定中有“国家利益”和“公共利益”，开发公司的“拆迁安置”可以当作旧城改造的一部分工作划入“公共利益”的范畴。这在形式逻辑推理上确实无可挑剔。但是，开发公司与公共利益混合在一起的个人利益搭便车受到了与公共利益一样的待遇，对于钱国冶等6原告来说，显然是不公平的，更何况判决中的补救措施没有任何实质内容，更让钱国冶等6原告感到无比失望。这种虽胜犹败的行政诉讼判决结论是否真的将纠纷解决了？假如规划案中开发公司在获得建设工程规划许可证之前就完成了拆迁打桩，法院是否仍然会给出确认违法的判决？这样的案件处理方式在这几年的司法实践中具有普遍性，判决中的补救措施质变成了补办手续。这种“先上车后买票”的违法行政行为实质上被这样的司法判决间接肯定了。
因此，司法判决的结论要能够解决行政争议，我们必须进一步明确以下几个问题：
1.确认违法判决并没有彻底解决行政争议，它需要法院能动地在判决中进一步明确具体的补救措施。确认违法判决对于原告来说没有实现诉讼目的，侵害其合法权益的被诉行政行为仍然存在。虽然它被法院确认违法，但这样的判决宗旨并不是为了保护原告的合法权益，也就是说原告与被告之间的行政争议仍然存在，它不可能因为确认违法判决的生效而消除。从诉讼功能上讲，一个司法判决不能解决业已存在的法律争议，反映出该种司法判决存在着制度上的缺陷，需要通过相应的制度加以弥补。因此，对于确认违法判决的补救措施，不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制。
2.利益衡量作为一种法律解释方法必须在确认违法判决保护下的利益与补救措施下的利益之间找到一种几方都可以接受的方案。如前所述，利益衡量是一种针对个案的法律解释方法。在案情界定清晰的前提下，利益主体之间利益互动性应当可以成为确定一种各方可以接受的利益妥协方案的客观基础。行政争议解决的妥当性应当成为利益衡量之法律解释方法的最高价值目标。虽然一种利益获得法律保护而另一种利益因此被牺牲的现象在实现生活中有时确实是一种无奈，但是法院如果能够给出一个行政争议妥当性解决的方案，多少也可以消解这种令人不安的无奈。通过制度抑制利益冲突或者在利益冲突发生之后引向和解，这是现代社会法律基本功能之一。法律需要形成一种和睦的社会关系，过多地强调西方法治的那种东西，可能并不一定适合中国的国情；过分地张扬西方的说教，并不能为中国的法治行政提供一种路径。当然，过分地强调东方社会和解、妥协，也可能会弱化个人的权利意识，法院必须恰当地把握这个限度。他们可以沿着制定法的逻辑推断出相关的结论，同时在民意中寻找出其作出处理决定的妥当性，以说服并不精通法律的行政官员接受不利的判决。这大概就是今天我们行政法官可以做成的事情。
3.个人利益必须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。《若干问题》没有将个人利益列入可以衡量的利益次序，已招致不少学者的批评。（注释30） 正如有学者所指出：“兼顾和平衡公共利益与个人利益的提出，奠基于对历史上两种比较极端的社会意识（在政治和法律上都有其体现）的反省：一是社会主义国家过去流行的关于公共利益实现必须带动个人利益实现的假定，由此片面强调公共利益，轻视或压制个人利益；一是早期自由资本主义时期有些国家流行的个人利益实现自然促进公共利益的假定，由此片面重视个人利益，忽视或淡漠公共利益。” （注释31） 国家尊重与保护个人利益是现代法治的基本价值取向之一，虽然它与国家利益、公共利益有时可能发生冲突，但是通过对个人利益的保护也可能促进国家利益和公共利益的发展。
参考文献：
1、在德国对于当事人因该行政处分解决而解消但可回复之法律上利益时，系以转换其诉讼种类为确认诉讼之方式，以判决宣告该行政处分为违法，用以代替撤销判决。此类确认诉讼判决，性质上与一般确认诉讼不同，不仅有宣示的效力，同时兼具实体效果。我国台湾行政诉讼法引入德国法上的规定，确认违法判决是指原告主张已执行完毕或因其他事由消灭之行政处分即已解消之行政处分有违法之争议，请求行政法院以判决除去其侵害之确认诉讼。陈计男：《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年版，第191—193页。
2、我国行政诉讼法第54条规定：被诉的具体行政行为具有如下情形之一的，可以判决撤销：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权和滥用职权。
3、参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条、第58条。
4、关于确认违法判决与撤销判决的关系，也有观点认为“确认违法判决是撤销判决的辅助判决。”参阅浙江大学法学院2000级硕士研究生张旭勇的学位论文《行政诉讼确认判决研究》。
5、行政诉讼中的重作判决是一种典型的从判决，也可称为辅助判决，它是以撤销判决作出为前提，是为了解决撤销判决之后产生的问题而由法院附带作出的一种从判决。
6、关于法院功能的变化，请参阅左为民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代公研究》第5章，法律出版社2000版。
7、关于行政诉讼补正判决，虽然实证法上还没有给予应有的地位，但我认为应当通过法律创设这种判决种类。有关这一方面的论述请参阅浙江大学法学院2001级硕士研究生叶平的学位论文《行政诉讼补正判决研究》。
8、有学者称之为“情势判决”，参阅甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000版，第165页。也有学者称之为“情况判决”，参阅薛刚凌：“行政诉讼第一审程序”，胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第217页。
9、段匡：《日本的民法解释学》（五），梁慧星主编：《民商法论丛》（第20卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第325页。
10、“美国现实主义法学倾向于将法律看成是对社会利益进行分配的工具，社会就像一个尺寸固定的大蛋糕，社会群体都有要求分上一片或分上一片更大的蛋糕。法律不仅指导着分蛋糕者如何分配蛋糕的大小，而且还能确保对蛋糕的切割能够按照众所周知的原则来进行。”吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第477页。
11、[美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。
12、[美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第138-139页。
13、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第310页。
14、杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175—176页。
15、甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版第135页。
16、梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第3期。
17、我国今天的这种情形在美国也曾发生过，“最为典型的例子就是，美国罗斯福新政时期，由于受传统‘控权论’以及形式主义的法律适用方法的影响，若干推行国家行政干预的立法曾被最高法院判定违宪，阻碍了美国社会的新发展。” 参见沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第234页。美国的现实主义法学运动与之具有不可分割的密切关系。
18、曹勇：《两任省委书记批示亿万富豪沉冤初雪》，《南方周末》2003年12月18日。
19、浙江省舟山市普陀区人民法院行政判决书（2000）普行初字第2号。
20、该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”
21、苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。
22、张文显：《法理学》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社\北京大学出版社1999年版，第215页。
23、张文显：《法理学》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社\北京大学出版社1999年版，第218-221页。
24、[德]卡尔。拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
25、胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。
26、苏力教授在分析《秋菊打官司》案和邱氏鼠药案时说道：“在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。”苏力：《〈秋菊打官司〉案和邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。
27、甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第165页。
28、沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。
29、王亚新：民事诉讼中的依法审判原则和程序保障，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版第150页。
30、最高人民法院甘文博士认为：“在特定条件下，当国家利益与个人利益发生冲突时，国家利益应当优先得到保护。但在一般情况下，法院应当通过利益衡量来确定优先保护国家利益还是个人利益。在个人利益可能遭受重大损失的时候，也应当予以保护。因此，笔者认为，应当将‘个人利益的重大损失’，作为法院适用确认判决的条件之一。” 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第167—168页。
31、 沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第230页。
