[论文摘要} [摘要]罪刑法定原则是我国新刑法确立的一项重要原则，它崇尚“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也就是说，对于法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；对于法律没有明文规定为犯罪行为的，即使它有一定的社会危害性，但由于法律没有明文规定 ，所以不能处罚。同时也不能引用最相类似的规定，即用类推的方法来处罚。这体现了保障人权、依法治国的精神，但在司法实践中，执法者在遇到新型案件时，往往会违备这一原则，甚至不惜牺牲被告人的合法权益。那么是什么原因造成这一局面的呢？本文试图从一个个案说起，来重新解读罪刑法定原则的概念、沿革、基本内容、适用中的问题及解决方法。本人认为，之所以司法者在贯彻实施中偏离罪刑法定原则，既有立法上用语模糊的问题，也有立法跟不上社会变化的问题，更有观念上的问题。我们需要树立这样一个观念：为了保障人权，为了法律的尊严，要严格按照罪刑法定原则办案，不仅要不枉不纵，更要有足够的心理承受力和宽容度，宁可放纵真正的罪犯，也决不冤枉无辜的公民！
2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻媒介，2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。而以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定的多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险，不足以危害公共安全时，则不能认定为本罪。本案中的被告人肖永灵明知自已投寄的是食品干燥剂，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康或者使公私财产遭受重大损害。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国刑法中并无定罪处刑的明文规定，所以依照罪刑法定原则的规定，不得对其定罪处罚。
那么，究竟什么是罪刑法定原则？有关它的理论成果有哪些？它在适用中有哪些问题？应如何解决这些问题？本人试从以下几个方面论述之：
一、罪刑法定的内涵
㈠内涵：
所谓罪刑法定原则，也称罪刑法定主义原则，通常的表述是：什么样的行为构成犯罪，构成什么罪以及处以什么刑罚，都必须依据明文规定的法律来论断。用中国简练的语言表述就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。按照我国刑法第三条的表述，则是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”①
㈡沿革：
罪刑法定原则是资产阶级革命是反对封建刑法罪刑擅断的产物，它同“法律面前人人平等”一样，是资产阶级革命时提出的口号，并同罪刑等价主义、刑罚人道主义，构成了资产阶级反对封建专制统治和司法擅断的三大刑法基本原则。罪刑法定原则作为一项比较完整的原则，最早规定在1789年的法国《人权宣言》中，该宣言第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”②1810年的法国刑法典又首次把罪刑法定原则规定在刑法条文中，该法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后，随着其他国家的资产阶级取得政权，许多国家纷纷在各自的刑法中，把罪刑法定原则作为一项胜利成果确定下来，有的国家还在宪法中加以确定。自此，这个重要的刑法理论，长期支配着刑法立法和司法，成为近代刑法中极为重要的理论。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德代替了法律，立法和司法都以伦理道德为基础，再加上中国传统文化完全不承认个人的存在，③在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。所以，我国原刑法没有明确规定罪刑法定原则，却规定了“法无明文规定的犯罪可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑”的类推制度，直到1997年刑法修正以后，才确立了罪刑法定原则。
那么，从理论上看，罪刑法定原则的基本内容和派生原则是什么呢？
二、罪刑法定原则的基本内容和派生原则
一般认为，罪刑法定原则的基本内容包含在立法和司法两个方面。在立法上，通过立法机构将犯罪和刑罚用明文形式制定出来，而且要用明确的语句表述出来，用语不能含混不清。在司法方面，要求司法部门在处理案件、认定某个人的行为是犯罪并给予刑罚处罚时，必须严格按照法律的明文规定。由此，罪刑法定原则还派生出以下几个相关原则，即排斥习惯法、刑法效力不溯及既往、禁止不定期刑、禁止适用类推。但是，在理解罪刑法定原则时，却存在着不同意见。
有人机械地认为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中的“明文规定”就是“明确规定”，从而机械地套用刑法条文，对于应定为犯罪的行为却以刑法没有明确规定为借口而不处罚。比如，某人从香港回内地，没有报关随身私自携带了10多斤黄金入境，案发被抓。④这一行为显然是一种走私黄金进口的行为，有一定的危害性。那么，该行为是不是犯罪行为呢？刑法中有没有“明确规定”呢？刑法151条第2款规定了“走私贵重金属罪”，是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵金属的行为，它危害的是海关监管制度，即只有走私黄金出口才构成本罪，而走私黄金进口则不构成本罪。那么，该被告人的行为就不构成犯罪了吗？回答是否定的，因为刑法第153条规定了“走私普通货物、物品罪”，它指的是走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货物、物品，该罪的危害性在于偷逃应缴税款。由于两罪的性质不同，刑法分别设立了走私罪名。也就是说，大多数物品，要么是国家禁止进出境的物品，要么是允许进出境的物品，二者必居其一，但黄金恰恰是个例外，它属于国家禁止出口而允许进口的物品。因此，走私黄金出口构成走私贵重金属罪，而走私黄金进口，则应定走私普通货物、物品罪。可见，走私黄金进口的行为虽然法律没有明确的规定，但并非没有明文规定。
所以，刑法的明确性只是一种理想追求，从实际情况看，由于立法技术不足、语言文字本身的模糊性或多义性、社会生活复杂性以及立法者有意使用弹性条款和模糊用语等主客观原因，刑法的明确性总是相对的。因此，对于法有明文但不明确的犯罪行为应当定罪处罚。
另外，随着现代工业化大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律的追究，也要保护最广大人民群众的利益免受犯罪的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则。就罪刑法定的相对性这一问题，稳定性是法律的应有品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果是找到一种新的暂时的平衡和相对的稳定。也有人认为，罪刑法定原则原本在保障人权，限制权力方面起主导作用，但刑事审判中的有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。中国的罪刑法定一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚；而国外的是“不”定罪处罚。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚。于是，问题就产生了：在处理新型案件时，即法无明文规定时，是“要”定罪处罚呢，还是“不”定罪处罚呢？
对于我国首例投寄虚假炭疽邮件案，上海的法官采用了“要”定罪处罚，也就是说，司法者在遇到了法律规定滞后于现实生活时，对刑法条文采用了扩张解释，以违备罪刑法定原则为代价，判了被告人四年有期徒刑。
那么，为什么会出现这种判例及其他违法判例呢？笔者认为，原因是多方面的。以下简述之：
