四、如何适用中美税收协定以及国内法

　　《中美双边税收协定》与国内法的规定不一致，应当如何适用呢？根据一般的法律原则，国际法优先于国内法适用。我国相关法律法规也是这样规定的，例如《涉外企业所得税法》第28条规定：“中华人民共和国政府与外国政府所订立的有关税收的协定同本法有不同规定的，依照协定的规定办理。”

　　因此，应当首先适用《中美双边税收协定》的规定，根据其第11条的规定，泛美卫星公司的收入可以归入“特许权使用费”的范畴，同时，根据其第11条的规定：“发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费，可以在该缔约国另一方征税。然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果收款人是该特许权使用费受益所有人，则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%.”中国作为特许权使用费发生的缔约国有权按照我国的法律征税，但是税率不得超过10%.

　　但是，当我们进入到国内法的时候，就发现，作为“特许权使用费”的泛美卫星公司的收入并不在我国“特许权使用费”的征税范围之内，而在我国“租金”的征税范围之内。这里就产生了一个两难的困境：如果认为税收协定的效力严格高于国内法，那么，税收协定关于该笔收入性质的判断也应该适用于国内法，这样，该笔收入就不属于我国国内法意义上的特许权使用费，因此，我国不能对该笔所得征税。但是，税收协定也明确规定了“按照该缔约国的法律征税”，也就是可以按照我国法律的规定征税，不需要考虑税收协定的规定。

　　那么，我国是否可以一方面用税收协定来判定该笔所得是否应当在中国纳税，另一方面用国内法的规定来判定如何对该笔所得纳税？[9] 对此，我觉得在逻辑上是可以的。

　　该笔所得是否需要在中国纳税，首先要由《中美双边税收协定》来判断，根据其规定，应当在中国纳税，其次，再来判定如何征税，关于如何征税的问题，《中美双边税收协定》将其权力完全交给了中国国内法，即由中国国内法来决定，《中美双边税收协定》不解决这一问题。因此，根据《中美双边税收协定》的这一规定，中国国内法无论如何征税都不会违反《中美双边税收协定》。中国既可以将其作为“特许权使用费”征税，也可以将其作为“租金”征税，甚至将其作为其他项目征税。

　　举一个例子，如果一笔稿酬按照《中美双边税收协定》的规定应当在中国纳税，那么，纳税人就不能以该笔稿酬所得按照《中美双边税收协定》属于“特许权使用费”所得，而按照中国的税法不属于“特许权使用费”所得，而属于“稿酬”所得而拒绝在中国纳税。《中美双边税收协定》只解决应当在哪个国家征税的问题，至于该国是否征税，如何征税，《中美双边税收协定》是不应该管，也没有办法管的问题。因为两国的税法随时都处于变动之中，《中美双边税收协定》不可能随时修改，因此，它只能管税收管辖权的分配，而不能管具体如何征税。《中美双边税收协定》第2条规定：“本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第一款所列税种的相同或者实质相似的税收。”这一规定实质上就体现了这样一种原则。

　　其实，这一问题并不是在这一案例中才首先提出来的，财政部税务总局1985年3月26日印发的《关于贯彻执行中日、中英税收协定若干问题的处理意见》（财税外字第[1985]042号）实际上就已经遇到了这一问题。因为，中日和中英的双边税收协定中也是这样界定“特许权使用费”的。[10] 该《意见》第6条规定：“依照中日、中英税收协定的规定，对日本国居民和英国居民取得来源于我国的股息、利息、特许权使用费，如果受益所有人是对方国家居民，则所征税款不应超过股息、利息、特许权使用费总额的10%.其中，依照中英税收协定第十二条第二款第二项的规定，对英国居民取得来源于我国的”使用、有权使用工业、商业、科学设备所支付作为报酬的各种款项“，对该项特许权使用费（主要是指出租设备的租金，不包括租赁贸易的租赁费，对租赁费应按对利息的限制税率执行），应按其总额的70%征收不超过10%的所得税。”由此可见，当时已经注意到“出租设备的租金”包含在中英、中日税收协定所规定的“特许权使用费”之中，而在我国则属于“租金”的范畴，也就是我国国内法和税收协定对“特许权使用费”的界定范围不同。在这种情况下，适用税收协定和国内法时就需要特别注意方法问题。

　　根据上述讨论，我们可以得出以下结论：

　　第一，双边税收协定的效力大于国内税法，应当优先适用双边税收协定的规定。

　　第二，双边税收协定对于某种所得的性质有明确规定，就按其规定执行，如果没有明确规定，就应当按照缔约国国内法的规定来判断。

　　第三，根据所得的性质以及双边税收协定的规定来确定该笔所得应当在哪个国家纳税。

　　第四，有税收管辖权的国家有权力根据自己的税法规定对该笔所得征税或者不征税，而不必受双边税收协定对该笔所得性质的规定，双边税收协定对于税率的限制应当予以遵守。

　　注释：

　　翟继光，北京大学法学院博士研究生，北京大学研究生税法研究会会长。

　　[1] 关于本案案情，参见刘剑文主编：《财税法学案例与法理研究》，高等教育出版社2004年版，第300-301页，也可以参见http://www.people.com.cn/GB/paper1631/8691/813545.html.

　　[2] 参见http://news.xyfund.com/062005/10/193501.html.

　　[3] 这里仅仅是三个类比，类比并不等于事物本身。因此，三个类比的性质与本文所讨论的收费的性质并不相同，而且三个类比一个比一个远。

　　[4] 参见刘剑文主编：《国际税法学》（第2版），北京大学出版社2004年版，第90页。

　　[5] 英文原文为：the term “business” includes the performance of professional services and of other activities of an independent character.

　　[6] 参见《OECD范本》对这一条规定的评论。See Materials on International & EC Tax Law， selected and edited by Kees van Raad，International Tax Center Leiden 2003， p. 86-87.

　　[7] 例如，天广：《我国卫星电视广播的进展》，http://www.space.cetin.net.cn/docs/ht9709/ht970903.htm；《卫星电视的诞生与发展》，http://www.itat.com.cn/gcpx/wxcs/1_1.htm.笔者运用百度搜索“租用 卫星”，结果为145，000篇，运用google搜索“租用 卫星”，结果为54，900篇，搜索时间为2005年11月28日17：00.

　　[8] 《中美双边税收协定》关于营业利润和特许权使用费的规定是一般规定与特殊规定的关系，即如果一项收入被判定属于特许权使用费，则排除关于营业利润的规定，如果一项收入不属于协定所规定的所有特殊种类，那么，就应当属于营业利润。

　　[9] 在运用税收协定判断该笔所得的性质问题上，表面看来争议的焦点是该笔所得的性质，实质的焦点是该笔所得是否应该在中国纳税的问题，因为，如果该笔所得的性质为营业利润，由于该公司在中国并没有常设机构，因此，中国无权对该笔所得征税。所以，第一步实质是判断该笔所得是否应当在中国征税的问题，第二步是判断如何征税的问题。

　　[10] 《中华人民共和国政府和日本国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第12条规定：“本条‘特许权使用费’一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片，无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。”《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定》第12条规定：“本条‘特许权使用费’一语包括：（一）使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方、秘密程序所支付的作为报酬的各种款项；（二）使用、有权使用工业、商业、科学设备所支付的作为报酬的各种款项。”