（三）被代理人自身过错

 是否构成表见代理，主观方面只需从相对人一方考察，与被代理人过错无关。即使被代理人没有过错，只要其行为客观上是以使善意第三人相信代理人有权代理，而第三人又依此信赖行为即构成表见代理①。我认为，代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间确定，属于被代理人与代理人之间的内部关系，相对人只能通过其外在表现进行判断。如果被代理人的行为造成的客观情况使善意无过错的第三人相信行为人有代理权，此时若仍按无权代理的结果处理，由行为人自己向第三人承担法律后果从而免除被代理人的责任，会影响到整个代理制度的信用基础；善意第三人认为本应与被代理人成立的法律关系和法律后果即由代理人承受，第三人利益很难保障，社会交易处于不安定状态。因此法律选择牺牲被代理人的某些利益设立表见代理制度，不论被代理人主观上有无过错，都应承担法律后果，这即是表见代理产生有权代理的法律后果。

四、表见代理的表现形式：

表见代理的表现形式即是表见代理成立的方式，主要有以下几种②：

（一）授权表示方式

 指被代理人以明示或默许的方式授予行为人代理权，而实际上授权并未发生。明示的方式主要表现在：被代理人直接或间接表明行为人为本人的代理人，如以言语称授予行为人代理权或将印鉴等交行为人持有，默许的方式表现为知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，这些都是以使相对人误信有代理关系，成立表见代理。

 被代理人以明示方式授予代理权，何时成立有权代理，何时成立表见代理，我国法律没有明确规定。按照《民法通则》第64条第2款之规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，可以认定委托代理必须有被代理人对代理人的委托意思表示，方成立有权代理，即代理权的授予必须由被代理人向代理人作意思表示。如果被代理人仅对行为人以外的人表示授予行为人代理权，而对行为人则并未作这种意思表示，则不能认为成立有权代理，此时，行为人以代理人身份要求与相对人交易，而相对人依赖被代理人曾向他人表示授予代理权的事实，相信行为人有代理权而与之行为，就可能成立表见代理，这时表见代理的成立只是一种可能性，在判定是否构成表见代理时，应当考虑被代理人向他人表示授予行为人代理权时的具体情况，包括他人的身份，本人当时的状况，作出表示的方式与场合，以及第三人获知这一信息的方法，以判断第三人是否有理由相信行为人有代理权，如果被代理人向不特定的多数人进行表示，则善意第三人有比较充分的理由相信代理人确已向行为人授权。

（二）超越权限

指被代理人虽授权代理人，但代理人在行为过程中超越代理权限，而相对人不知道也不应当知道代理人超越了代理权限，则对超越代理权限的那部分代理行为成立表见代理。

代理人的代理权往往有一定限制，但这种限制有时不为相对人所知，被代理人必须对代理人在代理权限范围内的行为负责，甚至必须对通常属于权限范围内但因被代理人有所保留而未经授权的行为负责。被代理人把代理人安置于某一职位或委托代理人进行某项事务，这一行为本身表明代理人具有在此职位的人或进行该项事务的人通常所有的权利。如果被代理人要对这种权利作出限制，则这种限制必须是明确的，能够为相对人

①     参见杜伟：《表见代理特殊成立要件探析》《民商法学》1998年第6期。

②     参见《民法通则》第66条《合同法》第49条。

所知的。

代理人的行为明显超出了授权的权限范围，相对人对此提出疑问，代理人对相对人的解释是被代理人扩大的授权，代理人会向相对人提出一份新的扩大授权的委托书。如果此时相对人有比较简捷的方法与被代理人联系，则相对人应当进行联系，以确认扩大授权是否属实，如果相对人怠于履行，则相对人有过错，此时不符合表见代理成立的主观要件，被代理人对代理人超越权限的行为不承担法律后果。但有时，相对人与被代理人的联系只能通过代理人进行，或相对人在事实上或经济上是不可能的，则此时相对人只能信赖代理人关于扩大了授权的陈述；在这种情况下，虽然事实上被代理人没有扩大授权，被代理人仍应按表见代理承担法律后果，因为被代理人选择了一个不诚实的代理人并且使这个不诚实的代理人成为其与相对人之间唯一的通信渠道，被代理人必须对他承担法律后果。事后，被代理人则可向代理人追偿。

（三）逾期代理

 指代理人原有代理权因代理期届满或被代理人取消代理关系，但相对人不知道也不应知道代理人已丧失代理权而仍与之行为的，表见代理成立。如果被代理人只通过已没有代理权的原代理人向相对人通知代理关系已终止的事实，一旦原代理人没有通知相对人并继续以代理人的身份与相对人进行交易，被代理人仍要承担表见代理的法律后果。

如果被代理人采用信函，转达之类的方式而相对人通知代理人权限的终止，但由于传递方面的原因，相对人没有收到通知，被代理人仍应承受法律后果，因为被代理人应当对其选择的通知方式承担风险。当然，事后被代理人可向邮局或转达人追偿。

五、表见代理与无权代理

代理可以分为有权代理与无权代理。无权代理有广义和狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。有权代理是代理人有代理权所为之代理，其法律后果直接归属于被代理人，被代理人和相对人都可以主张发生代理的效果。并且，当一方主张代理发生时，另一方不得否认。

表见代理的代理人没有代理权（包括超越代理权、代理权已终止），但善意相对人有理由相信其有代理权，对善意相对人而言，表见代理具备有权代理的全部要件，善意相对人而言，表见代理具备有权代理的全部要件，善意相对人可以被被代理人主张发生代

①      一般来说，代理人对于表见代理的发生是有过错的，因为代理权的有无及桶限大小代理人是十分清楚的，难以推卸责任；

②参见《民法通则》第66条第4款。

理的法律效果，而被代理人对此不得否认。但是，现实情况是复杂的，当被代理人希望表见代理行为人的代理行为成立，而相对人不希望时，被代理人能否对相对人主张代理发生呢？相对人能否否认呢？虽然表见代理实质上是一种无权代理，但是法律赋予它在被代理人与相对人之间产生和有权代理相同的效果，根据《合同法》第49条的规定，表见代理行为从起始就是有效的，不权被代理人不容否认，必须承受其法律后果，而且相对人也不能拒绝被代理人承受法律后果。

狭义的无权代理，也就是表见代理以外的无权代理，代理人没有代理权，相对人也知道或者应当知道代理人没有代理权，被代理人与相对人都不能主张代理的发生。当然，被代理人可以及时追认代理权，从而转为有权代理；相对人可以催告被代理人追认，使法律关系尽快确定；善意相对人还有权在被代理人追认之前撤销其与行为人的行为。

狭义无权代理与表见代理的根本区别在于法律后果归属不同：狭义无权代理行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人对相对人承担法律后果；表见代理则由被代理人对相对人承担法律后果。前者充分保护被代理人的利益；后者首先保护善意相对人的利益和社会交易的安全，再来处理被代理人与表见代理行为人之间的关系。

六、表见代理的法律后果

表见代理在被代理人与相对人之间产生有权代理的相同效果，被代理人对代理人与相对人的行为向相对人承担法律后果。

在表见代理中，相对人可否要求代理人承担责任呢？我认为，相对人是没有这种权利的，因为代理人是以被代理人的名义进行活动的，相对人既然相信其有代理权，也就确信将与自己发生法律关系的是被代理人而不是代理人，这是相对人的真实意思表示。至于被代理人的财产状况，履约能力的变化，是相对人在与代理人进行行为时就应考虑的因素和应承担的风险。如果被代理人的财务状况恶化，虽然代理人进行代理行为时没有代理权，相对人也无权要求由代理人承担行为的法律后果，否则，法律就过分保护了相对人的利益。

表见代理使被代理人向相对人承担责任，还产生了被代理人是否有权向代理人追偿的问题。我认为，如果代理人对表见代理的形成有过错，被代理人完全有权向代理人追偿。一般来说，代理人对于表见代理的发生是有过错的，因为代理权的有无及权限大小代理人是十分清楚的，难以推卸责任，而对被代理人自身也有过错的，可以减轻代理人的责任。因代理人由被代理人选任，代理人没有故意过错而被代理人造成损失，则属于代理人工作能力的问题，被代理人应对自己选任的代理人自担风险。

参考文献

1、赵旭东：《合同法学》2002年12月版。

2、杜  伟：《表见代理特殊成立要件探析》《民商法学》1998年第6期。

3、中国法制出版社2001年12月版《法律应用研究》。