| （二）对参审制合议庭的评价 德国允许陪审员参与案件审理有几种理由：它能够对专制主义进行制约，保证判决的独立性，从而提倡民主化；它有助于公民权利和义务的教育；能使法院做出的判决合法化。此外，因为陪审员协助法官裁决案情以及法律问题，所以他们能够充当保证司法程序公平的角色。更为重要的是，他们的个人的经历能为解决有关案情疑点带来特殊的见解。[7]（p486）这些与陪审团制合议庭是相同的。然而，参审制合议庭制度也有一些不足之处。德国陪审员的选拔没有美国陪审团成员严格，不存在“预先审核”和“无因排除”的步骤；陪审员职权比陪审团大，可以认定法律问题，但是由于缺乏专业知识，使得该职权难以发挥；陪审团有权就案件事实作出独立的裁决，不易受法官影响，而陪审员却不具备，后者只能与法官一起共同决策，容易受法官的影响，再加上参审制合议庭遵循职权主义，以纠问的方式进行，陪审团制合议庭遵循当事人主义，充满着对抗色彩，所以法官的表现也不一样，前者积极地主导案件，后者消极审判。由此，参审制合议庭的运行效果可能并不好。 在德国，关于参审制合议庭制度的实证研究最著名的是Klausa于1972年发表的一篇调查报告。这篇调查报告比较了不同类型参审制合议制度实施的效果，发现法官与陪审员多数赞成废除参审制合议制度；一般民众参与审判的意愿确实不高。而Casper/Zeisel在1972年发表的报告则清楚说明法官在刑事案件审判过程中居于主导地位。当法官与陪审员意见相左时，只有21%的案件陪审员发生了影响力，但在统计上若把被告认罪的案件计算进去，这个比例立刻降到1.4 %.[9]（p93）德国的实证研究表明，参审制合议制度实际运行效果并不好。 三、我国陪审制合议庭的完善――从解决“陪而不审”的视角 秉承大陆法系传统，我国的人民陪审制通过陪审员与审判员共同组成合议庭的方式进行运作。我国的陪审制合议庭，实质上是参审制合议庭。众所周知，其实际运行的效果并不理想，主要表现为合议庭中的陪审员“陪而不审”，陪审制的应有预期功能未能得到发挥与体现。所以，解决“陪而不审”问题，既是确保陪审制合议庭合理运作的核心，同时也是完善我国人民陪审制的重要基础。 对于“陪而不审”问题产生的原因，目前实务界中普遍存在着一种误区：将其片面地归咎于陪审员法律素质不高。2003年江苏省高院向最高院提交的“关于制定第二个法院五年改革纲要的专题报告”中指出，完善人民陪审制，首先要严格人民陪审员的任职条件。任职条件包括：品行端正、作风正派、有社会公信；有一定的法律知识或某领域的专业知识等。2004年7月最高院制定的《关于进一步加强人民法院基层建设的若干规定》（征求意见稿）中规定，要加强对人民陪审员的选聘和指导工作。……要对人民陪审员加强在法律知识，特别是诉讼程序规则、人民陪审员行使权利义务方面的培训和指导。对此，笔者认为，对于人民陪审员无论怎样加强选任和指导，绝大多数情况下不可能使其与法官具有同样的法律素质。仅以提高陪审员法律素质为切入点，解决“陪而不审”问题，必然要走进“死胡同”。其实，“陪而不审”现象的产生，还有着下列方面的深刻原因。 第一，制度原因：陪审员功能和权力定位不准确。我国的陪审制，概括性地赋予了陪审员一切审判权力，其中相当部分是凭其素质无法行使的权力，以此评价陪审员，只能得出其没有行使审判权的结论；而对于陪审员有能力行使的特有权力，法律没有予明确与强调，也不利于陪审员行使该部分权力。这源于法院组织法和诉讼法中“陪审员在执行职务时，同审判员有同等权利”的规定。建立陪审制的社会功能在于：提供公民政治参与的途径，监督司法权力的正当行使，保障司法的人民性，体现社会的公正价值取向，以及使公民接受法治教育。[10]（参见张泽涛：《讼陪审制度的功能》人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年第8期，p55—57.）从这些功能可见，陪审制合议庭中，陪审员与审判员应该是相互独立的双方，而不应完全等同、融为一体；他们均应有专属于己方的相对独立的权力行使空间。所谓相对独立是指可以相互影响却不相互干涉。西方法治国家中，陪审团制合议庭仍发挥作用的原因和参审制合议庭功能日渐式微的原因，均在于此。 第二，实践原因：陪审员没有履行职责的客观条件。陪审制本质上是一种与当事人主义诉讼模式相适应的审判制度。我国当前的审判方式经改革后虽吸收借鉴了许多当事人主义的合理因素，但仍带有一定的职权主义色彩。审判员职权的行使是以较为充分的庭前准备工作为保障的，如庭前阅卷、证据交换等。我国的陪审实践中，许多法院使用陪审员的指导思想是，借陪审员解决办案人员紧张的矛盾。同时，陪审员大多是兼职，本身时间、精力方面就受限制。陪审员并不参与案件审理的全过程，只参加庭审和合议两个环节。由于陪审员没有进行充分的庭前准备，而审判员驾驭庭审和当事人开展庭审活动，均以审判员是否听清弄懂为目标，较少兼顾陪审员，故陪审员参与庭审的效果难以得到保障。要求其在合议中庭评议发表实质性意见，实在勉为其难。 第三，体制原因：责任机制不合理。一方面，合议庭中的陪审员虽享有广泛的审判权，但对案件的裁判结果不负任何责任；另一方面，合议庭中的审判员需对案件的裁判结果负全部责任。在这种权力与责任不相对称的构造中，陪审员与审判员意见一致或陪审员的意见审判员认为可以接受时，不会发生问题；如果陪审员意见与审判员意见相反，且为多数意见时，就可能产生审判员要为陪审员意见承担责任的后果。在前一种情况下，陪审员的作用难以体现，给人造成“陪而没有审”的错觉；在后一种情况中审判员出于自负其责的考虑，必然要努力地说服陪审员接受自己的意见，而陪审员也会出于审判员需负责任的考虑，处于不过分坚持自己的意见，这客观地使陪审员处于“陪而不便审”的尴尬境地。 上述这些制约陪审员功能发挥的因素，是参审制合议庭制的共性问题，更是该制度的内在结构性矛盾。因为陪审制有着不可替代的民主政治性功能，对其不能废除，只能加以改造。该过程中需要吸收借鉴陪审团制合议庭的合理要素。 1、明确陪审员的专属权力范围。 陪审员权力范围的确定，取决于两个要素：陪审制度功能的实现和凭借陪审员自身素质力所能及。有观点认为陪审制的审判功能在于增强审判的情理性。裁判大前提的内容，既蕴涵有法官的所指示的法律条文所规定的精神，更多的则是陪审团自身对案件性质、法律意义、社会影响和判决效果一的看法和期望，所依据的是普通人和社会大众的立场，价值观和生活逻辑。陪审团将社会生活中的“活法”-习惯、道德、伦理规则嫁接到法律适用过程中来，为最后判决的正当性寻找充足的理由，并将判决的社会效用发挥到最大。[11]（陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，《中外法学》，2001年第4期，p494.）对此笔者表示赞同。法院应当有能力解决法律专业领域内的一切问题，这并不需要外来力量的辅助；需要的是防止审判与民众的过分隔阂与对立，而陪审制恰恰是联系审判与民众的有效桥梁。满足陪审制的审判功能，陪审员只需要具有“普通理性人”的基本素质即可。确保陪审员产生的普通性，也是司法民主化的重要体现。 依据上述两个要素，寻找审判权中可以专属于陪审员的权力，笔者认为主要有三项：一是事实认定中对证明标准的把握。即以排除合理怀疑标准或盖然性优势标准最终确定刑事案件或民事案件事实的权力。二是既定法律的理解与推理。即对可能适用的法律条文进行文义解释、情解释或进行演绎推理、辩证推理的权力。三是法律适用中的自由裁量权。如刑事案件中从重、从轻幅度的最终确定；民事案件中弹性标准的使用等。因为，行使这三项权力，审判员也是把自己假设为“理性人”所进行，更多是依据情理而不是法律专业知识；陪审员作为直接来自社会民众的一员，完全有能力行使，且行使结果更能贴近与体现社会性要求。需说明的是，上述三项权力专属于陪审员不是指审判员不能行使，而是指陪审员只能就这三项权力与审判员共同平等地行使。 2、提供陪审员履行职权的条件。 受法律专业素质限制，陪审员行使职权的重要条件是，法官将其引导到一个其能够行使职权的法律平台之上。对此，陪审团制中有明确的法官指示制度。参审制中因强调陪审员与审判员的地位职权平等，掩盖了法官指示制度。实质上在参审制合议庭中法官的指示无时不在，相反由于没有明确界限，法官在指示中不自觉地主导着陪审员的裁判意见。为此，使我国的陪审制合议庭合理运作，有必要引进审判员指示制度。具体来说，对陪审员综合认定事实的权力，审判员应就经质证所认定的全部证据进行指示；对陪审员解释、推理法律的权力，审判员应就可供适用的一条或某几条法律进行指示；对陪审员的自由裁量权，审判员应指示出可进行裁量的内容与幅度。同时，审判员在指示过程中，需注意点到即止，不能借此引导陪审员作出确定结论。当然，前文提及，审判员对陪审员的三项职权也可发表评议意见，这就需在陪审制合议庭中再设定一条评议规则：先由陪审员发表意见后由审判员发表意见。以此规则防止陪审员因趋同心理和敬畏心理而受审判员意见的影响。 3、重构陪审制合议庭的责任机制。 陪审制合议庭的责任机制中包含陪审员责任和审判员责任两种。废除陪审制的观点中，有一条重要理由是，很难对陪审员进行监督。12（王利明：《我国陪审制度研究》人大复印资料《诉讼法学司法制度》2000年3期P78 该理由不能完全成立。对审判人员的监督主要是事后监督，谈不上对陪审员难，对审判员易的问题。该理由可能出于对陪审员无责可究的考虑。法律赋予陪审员审判职责后，其枉法裁判的刑事责任始终是存在的，经济责任想要设定亦非难事，可以从陪审员补贴中考虑。陪审员现在所缺少的只是法院系统内的行政责任和晋升晋级方面的约束。这也可以通过行政手段来弥补。既然对陪审员有责可究，对于其职权行使中的不当行为明确相应责任，则既可行又有必要。 优化陪审制合议庭责任机制的另一个重要方面是，不让审判人员为陪审员承担责任。这其实只针对一种情形：合议庭中的陪审员意见一致形成多数意见，审判员对该意见不同意。对此情形，如果该案被发回、改判，不应追究审判员的错案责任，甚至于不计入该审判员的业绩考核。在其他情形中，如审判员同意陪审员的一致意见，或同意某个陪审员的意见，由于审判员意见与裁判结果间有必然联系，则均需承担相应责任。例外情形是，审判员对陪审员指示错误或故意作不当指示，他则需对全案担责。这样设置审判员责任，审判员没有必要强求陪审员意见与自己的意见一致，从而为陪审员充分行使职权预留出空间；强化审判员指示责任，也有利于为陪审员正确行使职权提供必要条件。 [参考文献] [1]何勤华：《外国法制史》，北京：法律出版社，2001。 [2]the Fully Informed Jury Association：True or False？A Quick Quiz for Prospective Jurors，http://www.fija.org/True%20or%20False.htm 2003-10-27 [3]James Joseph Duane：Judges， Juries， Jurisprudence，http://www.counterpunch.org/conrad02282003.htm 2004-3-1 [4]Don Doig：the Independent Jury`s Secret Power，http://www.fija.org/Jury%27s%20Secret%20Power.htm 2003-10-27 [5]Elizabeth Cummings：Trial by jury： court cases part of classroom docket，http://www.digisys.net/fhspub/96-97/Apr4/trial.htm 2003-10-26 [6]王利明：《司法改革研究》，北京：法律出版社，2000。 [7]最高人民法院司法改革小组：《美英德法四国司法制度概况》，北京：人民法院出版社，2002。 [8]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1998。 [9]苏永钦：《司法改革的再改革》，台北：台湾月旦出版股份有限公司，1998。
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