（二）中国公司法定代表人制度的特点及其弊端
由于特殊的历史背景，中国公司法定代表人制度具有如下特点：首先，公司代表人的绝对“法定”;其次，代表人的“独任”；再次，法定代表人的权利受到公司经营范围的严格限制。上述特点不仅带有鲜明的计划经济体制痕迹，而且也使这一制度存在诸多弊端。
1．公司法定代表人的绝对“法定”
所谓公司法定代表人的绝对“法定”，是指我国《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，法律的强制规定完全排除了公司自己选择法定代表人的可能，公司的其他高级职员均无权成为公司的法定代表人，他们欲对外代表公司必须获得董事长的授权。公司代表人的绝对“法定”是我国公司法定代表人制度的一大特点，这是有深刻的历史原因的。首先，我国大部分的公司都是由国有企业改制而来。按国企的传统管理制度，每个企业都有上级主管机关，企业的负责人也由上级主管机关直接任命，即使在改革之后，这种状况也没有从根本上得到改变。其次，国有企业股改之前，一直实行的是厂长负责制，厂长是企业的法定代表人。在企业改革之后，完成股改的国企，厂长成为公司的董事长继续担任公司的法定代表人。这样，董事长为公司的法定代表人只是由原来的上级主管机关任命变成了现在的由法律规定。公司代表人的绝对“法定”，反映了立法者忽视公司的自治性，代替公司安排其内部控管结构的主观任意性。
再从实践来看，即使是一些已经完成改制的国有企业，表面上是由公司股东大会选举董事会，董事会再选举董事长，实质上，董事长的任命还是要经过当地政府的批准。因此，我国公司作为一个独立的法人并不具备理想状态的自治权。政府机关并没有完全放开对企业的管理。这也是我国法定代表人制度具备“法定性”特点的一个重大原因。
2．公司代表人的“独任”
我国《公司法》的规定，董事长是公司的法定代表人，不设董事会的有限责任公司，执行董事为公司的法定代表人，其他任何人不具有公司的代表权。学者们将这种制度称之为“独任制”的代表制度。“独任制”是我国公司法定代表人制度最大的特点。我国的公司制度主要是为了使国有企业摆脱困境而为其量身定做的，在制定公司法时，就把这种制度原封不动的搬入公司法中，形成了我国独特的法定代表人制度。党的十四大以后，尽管提出国有企业改革的方向是建立现代企业制度，对国有企业进行股份制改造。但是由公司董事长一人担任公司的法定代表人的制度并没有改变。
虽然独任制在一定期间，对于我国经济的发展起到了促进作用。它对于确定企业独立的法人地位，赋予企业一定的自治权，从而使企业能够实施专业化的管理有着不可磨灭的功劳。在独任制下，公司的法定代表人集内外权力于一身，也有利于在作出决策时速即决断。但是在市场经济下，法定代表人制度“独任”制弊端日益凸现。
3．公司代表人的权利受公司经营范围的严格限制
在我国，公司法定代表人权力的重要限制来自公司的经营范围。《公司法》规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司法定代表人必须在公司的经营范围内为代表行为。这是我国公司代表人制度的第三个特点。
公司经营范围限定了公司法人的权利能力和行为能力，是公司法人行为的依据。如果公司想超越经营范围活动，公司必须依法定程序修改章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。公司法定代表人，超越公司经营范围的行为对公司无效，行为的法律后果由代表人本人承担。因为超越公司经营范围的行为，公司尚且没有行为能力，代表人当然也就没有代表权可言了。这里适用的是在西方国家曾经十分流行的“越权原则”。
严格的越权原则严重束缚了公司生产经营主动权，不利于公司的发展。随着公司业务范围的不断扩展，公司根据市场需要，变更经营范围，超越经营范围的行为越来越常见。为了适应经济的发展，西方国家纷纷放松了对公司目的条款的限制，摒弃了严格的越权原则。但是，我国《公司法》关于公司经营范围的规定，使得越权原则人仍在法定代表人权力范围的限制上占据重要的地位。这是十分不利于公司在市场经济中的发展。
三、中国公司法定代表人制度的完善
（一）中国公司代表人的选择
1．各国公司代表人选择制度的比较
关于由谁来担当公司代表人的问题，世界各国的公司法都有规定，比较一致的规定是由公司的董事对外代表公司。
美国《示范公司法》修订本中规定：“内阁公司必须有一个董事会，只有五十个和更少些股东的公司可以不设董事会或限制董事会的权限，办法是在公司章程中写明由谁来履行董事的某些和全部责任；所有公司权利应当由董事会或在它的指导下经营管理，但上述一切均应受公司组织章程中写明的限制的约束。”在美国公司中，董事会是领导机关，即公司的意志机关。在英美法系中，一般认为公司与董事之间是一种信托的关系。董事有当然的代表公司的权利。
法国《商事公司法》第113条规定：“董事长负责领导公司的工作，并对此负担责任。在公司和第三者的关系中，董事长代表公司。除法律明确赋予董事会的权利以及法律特别留给公司的权力外，在公司宗旨的范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。”该法117条还规定：“对于第三者，总经理有与董事长同样的权力。”
在德国法中，除了董事可以代表公司外，监事会、清算人等也可以在特定的时候代表公司。德国《股份公司法》第112条规定：“监事会在诉讼上和诉讼外，相当于董事会的成员代表公司。”第246条第2款规定：“若诉讼指向公司，公司由董事会和监事会代表。由董事会或一名成员起诉的，公司由监事会代表。”第269条规定：“（1）清算人在诉讼上和诉讼外代表公司。（2）选任数名清算人的，应向公司做出一项意思表示的，向一名清算人做出即可。
《日本有限公司法》第27条规定：“（1）董事代表公司。（2）有数人为董事时，各自代表公司。（3）前项的规定，不妨碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事，或确定由数名董事共同代表公司，或依章程之规定由董事之间的互选确定代表公司的董事。当公司对董事或董事对公司提起诉讼时，对此诉讼，由股东大会确定代表公司。”日本商法第二编规定：“公司对董事、或者董事对公司提出的诉讼时，由监察人代表公司，收到公司提出追究董事长责任的诉讼请求时亦同。”
世界各国的公司法中几乎没有哪个国家由法律强制性规定董事长是公司的法定代表人而完全排除了公司的选择权。大多数国家公司法都规定，公司的董事是公司的代表人。与我国的规定相似的是法国《商事公司法》中有“董事长代表公司”的规定，但是法国的规定与我国强制性规定是不同的，它同时还规定了公司的总经理拥有对外代表权。各国公司法在规定公司的董事、监事、清算人有权代表公司以外，又允许公司以章程将公司代表权授于一名董事单独代表和一名经理人共同代表，但此种代表权的形式又不得违反董事会多数成员的意愿。而日本法更是规定，法律的规定不阻碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事，或确定由数名董事共同代表公司，或依章程之规定由董事的互选确定代表公司的董事。这些规定为公司提供了依据自身情况进行自由选择的更大的余地。
综上，公司作为一个法人，由谁来代表公司理应在公司自治权的范围内，我国公司法关于法定代表人的人选问题上应当做出相应的修改。
2．中国法律完善的设想
首先，取消公司法中将董事长规定为公司法定代表人的规定，改由公司法定代表人由公司章程加以规定，公司可以选择董事长或者总经理担任法定代表人。
其次，建立对公司代表人的资格审查制度。由公司自主决定其代表人并不意味着公司可以任意任免公司的代表人。公司法仍然应当对公司代表人必须具备的基本条件作出规定。根据《公司法》和相关法律的规定，我国公司法定代表人必须是公司的主要责任人。公司的法定代表人是代表公司行使职权的负责人，具有双重身份。对内全面负责公司的事务，拥有决策权、管理权；对外代表公司从事交往活动，拥有对外代表权。所以只有了解公司的生产经营管理并负有最主要的责任的人，才能行之有效地进行代表活动。由此可见，公司法定代表人的资格和公司负责人的资格是统一的。
根据《公司法》和《企业法人法定代表人登记管理规定》中对于法定代表人需要具备的条件可以分析出我国关于公司法定代表人任职资格的出发点：首先，强调了公司代表人具有良好的个人品德，具有强烈的事业心和责任感。因为他们的代表行为直接关系公司的利益和前景。其次，要求公司法定代表人必须懂得经营善于管理，具有丰富的企业经营管理经验和敏锐的风险意识。
（二）监事代表制度及其在中国的建立
公司代表人多元化代表着现代公司法发展的方向。我国的“独任”制代表已经不能适应市场经济的发展。所以，赋予公司自治权，公司对法定代表人的选择要真正的由公司章程规定。但考虑到我国公司代表人的“独任”制根深蒂固，改革需要一个过程，尤其在大型国有企业中，打破“独任”制不是一朝一夕的事情。而且，加强对公司代表人权力的监督以保护公司、股东和债权人利益又迫在眉睫，因此，为了加强对公司代表人的监督，无论我国选择独任制还是多元化代表制，都应该引进西方的监事代表制度。
1．中国建立监事代表制度的必要性
首先，由于体制改革的滞后及法治的不完善，一方面造成我国公司法定代表人权力高度集中，另一方面又导致监事会的监督作用得不到有效发挥。董事长或总经理操纵公司，损害股东和公司合法权益的事情常常发生。虽然股东可以通过举手投票的方式来监督经营者，但由于股东大会属非常设机构，股东个人势单力薄。因此，从公司治理的角度，无论是在一般意义上，还是在中国的具体情况下，引进监事代表制度是十分必要的。而从我国的实际情况看，当前能够建立的最快、最有效的约束机制就是赋予公司监事会以诉讼的权利。
其次，从监事会的职能分析。中国公司的监事会作为公司治理结构中专司监督技能的机构，其设立的目的就是要监督公司事务的执行，其中当然应该包括监督法定代表人在处理公司事务时的行为。我国《公司法》规定，监事有检查公司财务、对董事及经理执行公司事务的行为进行监督等权利，但这些权利只有当监事可以作为公司代表，追究包括公司代表人之内的公司高级管理人员的违法行为时才具有实际意义。
再次，与其他实行双轨制的国家相比，我国公司监事会的职权缺少一些实质性的内容，如：以公司名义对董事提起诉讼的权利；当董事为自身利益和公司交涉或者对于公司提起诉讼的权利等。由于缺乏这种规定，我国监事会的监督权在实际上很难得到落实。因此，要改变现状，至少应当赋予监事以代表公司的诉权。因为诉讼是权利保障的最后一道防线，如果光享有监督权而无实质性的动作，其他的权利如代表公司起诉以及召集股东之会之权，难免会无法落到实处。
2．中国建立监事代表制度的可行性
首先，从《公司法》目前的规定分析。与股东大会、股东相比较，监事对董事等经营者的经营行为更为知情，在行使代表权时也能更好的发挥作用。其次，尽管《公司法》对董事会在特定情况下代表公司诉讼尚未明文规定，但在司法实践中已有类似的做法。
（三）中国公司代表人权力的限制及其完善
1．公司代表人权力行使的限制
（1）法律的限制。法律对于代表人代表权的限制主要是对代表人与公司之间关系的限制。即在特定情况下，公司的代表人不能代表公司。在国外的立法中，在公司与董事长之间的交易中，董事长亦不能代表公司。法律对代表权的限制是强制性的限制，不得通过公司法人内部决议而解除。
（2）公司章程的限制。公司章程对于代表人代表权的限制是公司对代表权限制最主要的方式。章程因公司登记而公开，具有公信力。章程的限制是通过其中的目的条款来实现的。公司及公司代表人的行为受到目的条款的限制。目的条款范围内的行为有效。在现代英美法中，公司目的条款对公司代表人的限制逐渐失去了绝对的效力。我国的公司法中，公司的目的条款即为公司的经营范围条款，公司的经营范围在经过批准后生效。依照我国学术界及司法实践对《公司法》相关条款理解的共识，经营范围限定了公司权利能力和行为能力的范围，因此也限定了公司代表人代表权的范围。公司代表人在经核定的经营范围之内的活动有效，超越公司经营范围的行为无效，由公司法定代表人本人承担责任。
（3）内部决议和规章的限制。公司的章程不能对公司代表人所有的行为予以规定。公司的股东会、董事会也可通过决议或规定内部章程对公司代表人的代表权进行限制。如董事会通过决议对各董事的工作进行限制。但是这种限制纯粹是内部的限制，法定代表人和其他经过授权拥有一定代表权的董事、经理都有遵循的义务，但是不得对抗善意第三人。
2．中国相关立法的完善
（1）我国现行法律的冲突
从现行立法看，关于公司法定代表人的越权行为的效力，《民法通则》及《公司法》规定为绝对无效，而根据最高人民法院的司法解释，《合同法》将其规定为相对无效。三部法律相冲突的规定给越权行为效力的认定带来了困难。《合同法》的规定代表了我国对于越权行为效力认定的发展趋势。但是，《合同法》的规定必须与《公司法》规定相匹配，才能产生法律设计预期的效果。
（2）具体完善的构想
1）适应公司法的国际化、统一化的趋势，我国公司法应摈弃公司越权无效的观点，采取公司越权相对无效的做法。对于超越公司章程所定经营范围的行为，只要越权交易双方对其交易持肯定的态度，法律无需主动加以干涉。而且只要该越权行为未违反国家的公法，则即使违反了国家的私法，也可因股东大会的追认而是使之有效。
2）公司与行为相对人从事越权交易为一方或双方所知或依据情况应该知道时，则知道其行为越权者不得以越权行为原则作为对抗。但如越权为一方所不知者，则不知者可援引公司越权行为原则为抗辩。
3）虽然我国法律规定法定代表人以及授权董事应当在经营范围内活动，否则，其行为对公司无效。但是实际上，不少公司的法定代表人及其授权董事并不以此而行，而是常常置目的条款于不顾而从事交易行为。这样为不使公司限于越权之诉中，公司章程目的性条款的规定可以借鉴国外经验，吸取多目的性条款与一般性条款的优点，采用“列举式+概括式”的模式。
4）越权原则的摒弃，公司对其代表人代表行为承担责任并不意味着代表人在代表活动中可以为所欲为。相反，许多国家的公司法对代表人违反职责侵犯公司或通过公司侵害第三人合法利益的行为都规定了制裁条款。 结 束 语 在我国，法律强行规定每个公司的代表人的身份是固定的和唯一的，其代表权受到公司经营范围的严格限制。这些特点不仅带有鲜明的计划经济体制残余，而且在市场经济体制逐渐发育的今天，其弊端也日益明显：我国法定代表人制度忽略了公司的控制者，从而容易发生对公司即股东利益的侵害，而且在实践中公司的正常运行及权益保护也带来阻碍。当今中国，既处于转型经济时期，又受到经济全球化的影响。因此，公司及公司法的发展既要借鉴国外的成功经验，又要考虑自身的实际情况。由于笔者水平有限，尽管完成了论文，但论证中难免出现疏漏，期待老师的批评和建议。
注 释：
①《中外合资经营企业法》第4条和《中外合资经营企业法实施条例》第2条、第37条
②《经济合同法》第28条
③《国营工业企业暂行条例》第8条
④《公司登记管理暂行规定》第2条
参考文献：
[1]张民安• 现代英美董事法律地位研究[M]•北京：法律出版社•2000（1）：29.
[2]董峻峰•董事越权代表公司法律问题研究[J]•北京：中外法学1997（1）：26.
[3]（英）P•迈恩哈特著，赵旭东等译•欧洲九国公司法[M]•北京：中国政法大学出版社•1998（7月版）：33.
[4]张民安•董事的法律地位研究[J]•重庆：现代法学•1998（2）：17─18.
[5] 江平•法人制度论[M]•北京：中国政法大学出版社•1994：256.
[6] 胡文涛•强化我国股份有限公司监事会监督职能的法律思考[J]•山西：经济师•1999(6):22.
[7] 张民安•论公司法上的越权行为原则[M]•法律科学1995（2）：68─75.
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