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2、调解的适用范围不明确
我国民事诉讼法只是原则性的规定了人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解适用于诉讼的全过程，对一切涉及民事权益的案件和经济纠纷案件都可以适用调解，而实践中，很多民事争议案件涉及到了违反法律、行政法规的禁止性规定及损害社会公共利益，若对这些案件也适用调解，既违反了法律、行政法规的规定，同时又使一些当事人有可乘之机，利用法院调解的合法形式来掩盖其非法目的，所以对调解的范围应加以明确。
3、协议的救济手段软弱
关于调解协议的救济，我国法律规定当“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”时，可以申请再审，但实际上，因调解过程本身的随意性和无程序性，当事人很难在再审中提出证据证明调解违反了自愿原则，所以，大多数情况下，申请再审的可能性就比较小，另外，实践中，当事人处分自己的实体权利时，会出现一些欺诈、误解等现象，这就需要在民事诉讼中增加规定当一方当事人存在欺诈及误解等情况时，可以申请再审。
4、调解书生效时间与民法通则规定相矛盾
我国民法通则第57条规定，民事法律行为从成立时具有法律约束力，而民事诉讼法第91条则规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决”，根据这一规定，当事人在诉讼中达成调解协议对当事人没有任何约束力，在调解书送达前，任何一方均可反悔，这一规定显然与民法通则的相关规定不一致，不仅对诉讼调解制度作用的发挥产生了不利影响，也有悖市场经济条件下的诚实信用原则，应重新规定。
三、对我国法院调解制度的改革建议
鉴于我国法院调解制度的现状，迫切需要我们提出可行的改革方案，并对我国调解制度进行改革，诉讼上和解和诉讼外调解不失为两种可行的方案。
（一）、诉讼外调解
诉讼外调解是一种将调解和审判分离的诉讼外纠纷解决方式，从国外的立法实践来看，如美国，通常在民事诉讼中采用审理前会议制度，以所谓的“调解”方式解决争议，审理前会议的基本功能是为审判作好准备工作，同时也可用以寻求解决争议的可能性。但在日本和我国的台湾，调解的使用范围相对来说较为广泛，调解被定义为“法院于两造法律关系有争议时，于未起诉前从中调停排解，使为一种合意，以避免诉讼的程序”，所以它只是一种民事诉讼前的程序，仅限于起诉前调解，性质上属非诉事件，而非民事诉讼活动。另外，它在组织机构、方式及效力等方面均与正式审判区别开来，以此避免调解与审判的对立和相互间的不利影响，从而协调两者在民事诉讼中的关系，这是值得我国立法及司法实践学习借鉴的。在我国，调解与审判分离后，就具体诉讼外调解制度设置存在着以下几种方案，即纯法官型的调解机构、以法官为主导的混合型调解机构、由法官和调解委员共同组成的调解机构，法官任调解机构主任及将法官和人民调解并轨，由法官和人民调解员共同组成调解机构，法官任调解机构主任。仔细分析，这三种方案各有利弊，但第二种方案相对而言比较合理，对于第一种方案，虽有诸多优点，如调解者有较高的法律修养和较丰富的解决纠纷的经验，调解与审判的衔接问题易于解决及容易操作等，但对法院本身来说，一部分法官负责审判，另一部分负责调解，是否符合法院性质存在疑问；对当事人来说，完全由法官组成的调解机构会使他们难以分清调解与审判的界限，会使他们认为到法院调解也是在打官司，第三种方案，因人民调解与法院调解的范围不同，且人民调解还有许多法院调解根本没有的职能，所以两者很难结合。相比之下，第二种方案既保证了法官在调解机构中的主导地位，又为民众提供了参与司法活动的机会，比较可行。
因此，在我国调解机构的改革中，关于调解机构的设置，最好采用第二种方案，除了由法官担任调解员外，从社会人士中选任一定数额的民间调解员，备成名册置于法院，由申请调解的当事人挑选，每名当事人可选择一名民间调解员，法官担任的调解人员则可按一定的顺序随机确定，这种调解机构还应附属于法院。这样做，一方面可以使调解获得一定的权威性资源，另一方面这样做可以使调解法官只须从现有的法院审判人员中分流即可，不用另外选拔、培养，在人员配备上难度较小，较具有可行性。经过调解，若达成调解协议，应赋予其强制执行的效力，达不成协议的，当事人自行决定是否另行起诉，一旦起诉被受理，即开始新的诉讼程序，在此过程中，原主持调解的法官不得向主审法官透漏有关信息。
这种改革方案还只是初步的设想，至于是否可行，还有待实践的验证，而且这种方案的许多方面还必须继续研究，如两类调解员的职权划分、调解的具体程序、瑕疵调解的救济等问题，还需要在充分论证的基础上通过专门立法予以明确。
（二）诉讼上和解
除了诉讼外调解，诉讼上和解也是一种可行的解决纠纷的方案，且诉讼上和解也已经成为国际社会的潮流，法治发达的国家，如美国，和解结案率已达到总结案率的90%以上，和解的盛行，足以证明其优势所在。
另外，我国法院调解与诉讼上和解也存在着不少共同之处，两者都以当事人的合意解决争讼，和解或调解的过程均有法官和当事人参加，和解和调解协议的达成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为交互作用的结果，和解和调解成立后与生效的判决具有同等效力，两种制度功能上同一性是诉讼上和解可以替代法院调解的基础。但是我国的法院调解与诉讼上和解又具有很大的差异，如同样是以双方当事人合意的方式解决争论，我国以法院为中心建立了法院调解制度，其他国家则以当事人为中心设置了诉讼上和解制度，我国的法院调解法院居于主导地位，开庭前，法官对案卷材料进行审查后，认为法律关系明确、事实清楚，征得双方当事人的同意，可以进行调解。法庭辩论结束后，只要当事人同意调解，法官可以当庭进行调解，也可以休庭后进行调解，一般而言，当事人即使不愿意，但因怕得罪法官，从而对自己做出不利的判决，也都勉强同意。而国外的诉讼上和解当事人起着决定性作用，法院只是对合意的形成起到引导、推进及促进作用，他们只能辅助而不能决定合意的形成。另外，从事物的本质来看，调解的本质应是合意，是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动，我国的法院调解因与本质存有差别，所以也应进行改革，在此方面，我们可以借鉴国外的一些先进经验，在制度设置上，当事人在诉讼过程中可以进行和解，具体的和解机构应与审判机构分离，要有专门的和解法官对审判法官移送过来的案件进行和解，若和解达成和解协议，则此协议具有强制执行力，若和解不成，则立即转入诉讼程序这种和解方式。和解虽是在法院的主持下进行的，法官对促成当事人和解也发挥着积极的作用，如劝导和解，必要时为和解拟订合理的方案等。但归根结底，他是双方当事人达成的协议，是建立在双方自愿的基础上的，所以，从本质上说，它仍是当事人自治、自律的解决问题。同时，和解对案件所要求的事实方面，因它是一种更为灵活的解决纠纷的方式，所以不必像法院调解那样须建立在事实清楚，是非分明的基础上，只要不超出法律设定的处分权界限，即使案件仍处于模糊状态，也不妨碍当事人自愿达成他们所愿意的任何一种和解。从诉讼实际看，尽管事实清楚有利于成立和解，但在争议事实因证据方面的原因处于不确定状态时，当事人同意和解的可能性是完全存在的，如一方愿意放弃部分要求以避免现实的败诉，另一方则同意满足对方另一部分请求以避免将来对方获得新的证据时付出更高的代价。除此之外，对有重大瑕疵的和解协议的救济也得以强化。因法院调解制度仅仅从法院的角度看待调解达成的协议，故在救济手段上，调解书生效后，只允许当事人对违反自愿原则和调解协议的内容违反法律这两种情形申请再审，而诉讼中和解因更多的从当事人角度进行考虑，认识到达成的调解协议实质上是当事人在诉讼中实施的民事行为，而在实施民事行为的过程中，难免会出现一些导致意思表示不真实的重大瑕疵，如欺诈、胁迫、重大误解等，同时，对这方面的救济会得以强化，也更符合调解的本质。
总之，在和解中，法官的角色发生了转移，他不再扮演主角因此也无权强制当事人和解，这也是由和解的自愿性所要求的。作为回报，法官的责任也减轻了，他们既不必再对那些真正自愿但事实并不清楚的案件负责，也不会由于和解中单方面做出了让步而受到保护权利不力的批评。 参 考 文 献 [1] 张云霞．《试论民事诉讼制度中的调解及其监督机制》．人民检察出版社．2000年 第2 期
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