（三）制定和发布判例的法院

I.先例制定与发布的理想状态

理论上认为先例的制定与公布的理想状态是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基层法院己定。在理想状态下先例的效力主要不是靠命令构成，而是来自它的合理性和说服力。某些先例之所以具有超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然在效力等级上最高法院的先例高于基层法院的先例。但两者之间不是单纯的命令和服从的关系。而更是一种相互借鉴，取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此按照理想状态理论，判例制度应该在全国范围的判案过程中自动形成。判例制度根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附，区分案件的司法技能。

笔者十分赞同先例的效力，是基于判例中的论理的合理性和说服力，所以，我们应该清楚一点的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解决市民纠纷的产物。

II.所谓先例制定与发布的现实状态

王利明先生根据中国现有的法律制度和实际情况，认为，主要应由最高人民法院制作和发布先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此从司法解释权上，尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。

第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此不能使这些判决都成为先例。即使法官素质普遍提高了，他认为也没有必要使多达几百万的判决都成为先例。因为一旦判例过多、浩翰似海，则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。

第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发布旨在填补法律漏洞的判例更应严格限制。如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。（20）

III.笔者的意见

笔者认为中级以上的人民法院能够成为公布与制定判例的法院。王利明先生列举了三个原因支持最高人民法院有权制定与公布判例，笔者认为存在商榷余地。第一，虽然只有最高人民法院享有司法解释的权力，但是既然要建立判例制度，当然要承认法官在一定程度的司法解释权了，而事实上法律应当由法官解释。同时判例是法官造法，是立法权因成文法的局限与漏洞而赋予法官一定程度的造法权，而法院只是充当判例公布的机关。所以其他各级人民法院也应成为公布与制定判例法院。第二，王利明先生认为判例应当少而精，注重质量而不是数量，这是正确的。但是先生他忘记了一点是中国是成文法国家，法官主要依靠法律条文审理案件。判例不同与一般的案件，判例是因弥补成文法局限与漏洞而被公布出来，应是万里挑一，取舌严谨，难能而可贵，所以不存在判例过多、浩翰似海的问题。第三，王利明先生认为如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。笔者认为，社会生活是千变万化，有些法律在制定时，可以发挥其功能，但随着社会的发展，或不能与社会生活相符合，或阻碍社会的发展，而成为恶法。然则，无论如何，随着判例的增多，公布的随意，还是会存在着公布的判例违反良法的情形。但是我们知道，任何一种法律制度的存在都会存在一定的弊端，因此，必须有配套的措施紧随其后，使其达到完善。因此，当我们法官的水平上去了，先例遴选机制的完善，判例变更制度的建立，都能够在一定程度上阻止判例与立法的精神、目的和原则不相吻合的这种情况的发生。所以这一点也不构成原因。

但是基层法院缘何被笔者所排除呢？我认为，因基层法院不享有终审权，法官的素质教低。所以由基层法院的法官所产生的判例存在着不确定的因素（可能因为上诉而改判），因而在一定程度上缺少权威性与信服力。同时基层法院是我国法院系统中最低的一级，最贴近市民，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖。因此工作是最繁忙的法院，由其制定与公布判例有诸多不便。因此，在排除了基层人民法院后，笔者认为中级以上的法院可以公布与制定判例。况且，中国幅员辽阔，发展不平衡，各地的文化风土民情不尽相同，由此造成法律适用也会不尽相同，而中级法院辖区在行政区划中有相对独立的自然和社会优势，最主要的是能体现一定地区的经济政文化的社会背景，而且中级法院享有终审权，在整个法院体系中具有承上启下的作用。

我建义，从中国的实际出发，考虑到各个地域的差别，我认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例， 最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力。第二步， 经过一段时间的实践，法官的水平提高到一定的阶段，遴选机制的进一步的完善，可以渐渐地允许中级以上最高人民法院以下的法院公布与制定判例，并确定直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；本法院的判决对本法院的法官具有拘束力； 本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力； 基于各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同等地域性的差别，笔者不主张外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力，但具有参考与指导意义。

（三）判例的遴选与公布

笔者认为针对判例的遴选，中级以上各级人民法院的应尽快组建判例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的。因此我们可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为判例汇编委员会的成员。同时我还建议邀请一些在本辖区内。具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。原因主要有二：1.大陆法系国家，法学教授的地位向来比法官高，人们更信服于法学教授的论理。2.提高判决文书的说理性。

关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件。并同时向高级人民法院上报遴选的判例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。判例经过层层遴选赋予不同的约束力。 此外，判例的遴选应注重标准是该案件具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。

经过遴选的判例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布判例的方法是以出版的方式面向公众。但诚如有些学者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具书系统——判例摘要与引证系统，才能加以处理。最高人民法院虽然不间断的对一些具有代表性的判决作出判决或提出意见，但是这些判例都无完善的检索系统配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件设施与软件系统的到位，可以使这两者方法并驾齐驱。

（五）判例统一

判例一经公布，既有约束力。然则随着判例数量的增多，社会生活的发展。判例可能与时，与立法意旨不符，而且允许中级人民法院公布判例也会造成各辖区法律适用的不统一。 而我们知道衡量一个法治社会第一指标就是其法律的确定性与稳定性。因此，具有最高审判权的最高人民法院应发挥统一全国判例的作用，最高人民法院的判例汇编委员应该对本法院，中级人民法院和高级人民法院的公布判例认真审查，发现判例之间，或与法律有冲突的，或废除，或变更，统一法律。上级人民法院有权变更或废除与本法院的判例相冲突的下级人民法院的判例。本法院可以变更与废除本法院的判例。判例经过自上而下的审查后，或变更，或废除，以达司法的统一。

（六）判决书

作为判例载体的判决书，在我国正进行一系列的司法制度的改革今天，备受关注，并日益受到青睐。例如，1999年最高人民法院在一份关于裁判文书改革的通知中，就强调法院的裁判文书，是各级人民法院的一项审判业务，是司法公正的审判载体。经过几年的改善，各级人民法院的判决书确是有所改善。

但是一旦建立中国的判例制度，作为判例载体的判决书就不在是传统意义上一般案件的裁判文书。传统民事经济判决书一般重事实而轻说理，重结论，轻过程。法官认为其职责主要在于认定事实和适用法律，判决书制作的如何是一项次要的工作。把判决书仅仅看作实施法律和进行司法活动的凭借的工具。这种观点是必有害判例制度的构建。判例法一旦成为法源，判例就如同法律条文一样具有一般的约束力。如果以传统的判决书作为审理案件的依据，必定不能使当事人心服口服于法官的权威或威信。况且我国是成文法国家，更是有必要整顿我们法官的判决书，使其能"理直气壮"的作为法源，弥补成文法的局限与漏洞。综观世界两大法系的判决书，英美法的判决书，由于奉行判例法的原则，法官都希望自己制作的判决书能够成为司法判例，他们追求司法裁判的公正性，也追求判决的社会价值，判决理由的法理分析奉行个案思维方式即从案件到案件的推理，语言流畅颇具个性。而大陆法系国家的判决书，一般是以法院的名义出现，不反映法官的个人意志。制定判决书的过程往往是一个演绎推理的过程：法典中的既定原则是"大前提"，具体案由是"小前提"，最后推出"结论".所以很难将先例作为有约束力的裁判依据（21）。笔者认为要想在中国建立判例制度，必须使我们的法官对判决书的制作与英美法系接轨。

英美法系国家的判决一般包括三个基本部分：（1）对案件事实的裁决（包括直接的和推论）；（2）法律原则的陈述，它适合于案件由案件事实引起的法律争议；（3）综合前面两部分所作为的裁决。就英美法的先例原则而言，（2）是判决不可缺少的要素（22）。实际上，它就是判决理由。概言之，判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决理由是一个判决的灵魂。在英美法系国家的判决书绝大部分空间是由判决理由占据的。而我们国家，事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、简洁明了"八个字，这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法。判决理由的部分说理不周到或不说理，造成判决理由的薄弱，势必导致判决书的权威与公信力的缺乏。因此判决书说理的充分是建立判例制度的基础。中国是大陆法系国家，判决书的制作有注重逻辑性，说理论证无懈可击的传统，所以我们应该从实践出发，取长补短，借鉴学习判例法国家的判决书的制作。

同时我们还应该特别注意一点，英美法系国家法院的判决书中，如果法官的意见分歧，在实行多数意见作为判决结果记录在判决书的同时，那些少数的反对意见也会被公布在判决书中。因而它们的判决书一般是很长，其中不仅要大量引用包括判例，制定法。著名学者法官的意见等论据材料，还要有充分阐明法律原理。而我们的法院的做法往往是一句话模式：本院认为…………。只有最后审判的结果。不过笔者欣喜的发现，这个现状在慢慢的改变，例如，广州海事法院在改革判决书方面率先放弃了"本院认为…………".这种过于笼统的传统格式，大胆在判决书凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭在全体意见一致。则表达为："合义庭成员一致认为"若意见有分歧，则以"某审判员认为的形式分别表达每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。"笔者认为我国的各级法官应逐步采用广州海事法院的作法。

六。《中国民法典》的制定与判例

按照梁慧星教授对《中国民法典》制订的分析，他指出中国当前存在三条民法典编纂的思路（22）。然而根据笔者的观察是无论是哪一种思路，都没有将判例法作为法源的明确规定。例如由梁慧星等学者起草的《中国民法典。总则建议稿》第九条：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。该条就没承认判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我们成文法国家所排斥。在两大法系相互融合的当今，假如仍旧拘泥于传统的成文法立法思维，必当故步自封，势必不能使法律适应千变万化的社会生活，所以构建我国的判例制度势不可挡！

注释

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文选>>，法律出版社，2003，第63页

（2）同上，第49页

（3）引自雅克。盖斯旦 古勒。古博合著，陈鹏，张丽鹃，石佳友，杨燕妮，谢汉琪等译，<<法国民法总论>>，法律出版社，2003，第369页

（4）古罗马的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎么行使他的职权。大法官告示完全是在司法实践的基础上建立起来的，这种方法把立法和习惯法各自的优点结合，把固定性和灵活性相结合，使罗马法在过去的经验中，又善于适应目前形式的变化。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（5）在古罗马，法学家实际活动的内容，主要有三个方面：1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据，并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为，并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期，法学家的解答一般都具有一定权威，特别是帝国时期，奥古斯都帝特别对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

（6）王泽鉴，<<民法总则>>，中国政法大学出版社，2001，5，第68页

（7）同（3）369页

（8）参见王利明先生<<论中国判例制度的创建>>一文

（9）关于遵循先例原则，笔者参考了[美]E.博登海默，著，邓正来，译，<<法理雪。法律哲学与法律方法>>，中国政法大学出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译，法律出版社，2003.2，第109-110页。

（12）江平主编，<<比较法在中国>>第二卷，陈力铭，<<对中国建立判例制度的探讨>>一文。第395页

（13）同（6），第69页

（14）同（8）

（15）同（1），第13页

（16）同（1），第81页

（17）同（8）

（18）江伟主编，<<民事诉讼法>>，高等教育出版社，2003，第65页

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主编，《比较法文学文萃》，董茂云，《法典法、判例法与中国的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250页

（22）同上，252页

（23）根据他的分析存在的这样的三条思路：1.所谓"松散式，邦联式"思路，是由民法起草工作成员费宗 所提出的编纂民法典的思路。2.所谓理想主义思路，是由厦门大学徐国栋提出的民法典思路。3.所谓现实主义思路，是由其本人提出的思路。而徐国栋教授认为事实只存在两套民法典编纂，他将第一条思路排除在外，认为那条思路不是民法典编纂，而是民法典汇编。详细分析请参阅梁慧星教授的《当前关于民法典编纂的三条思路》一文和徐国教授《新人文主义对物文主义》一文。