壹、前言
一、消费者保护思想
消费纠纷自古有之，但传统民法所欲规范的侵权行为类型，为手工业或农业社会的年代，当时商品是否具有瑕疵(对价不均衡)或缺陷(欠缺合理可期待的安全性)，由于产品制造简易，皆可一望即知，制造人或出卖人有无尽到交易安全的注意义务，举证亦很容易，故现行侵权行为法所采之过失责任主义，与加害人之故意过失由被害人负举证责任等制度，皆属可行的制度。
然今日由于下列两个因素，消费纠纷日益增多，消费者的权益有须特别加以保障的必要：
（一）科技的进步：使商品具有五项特色
1.商品制造之技术化：
商品系高度专门技艺之产物，是否有缺陷，事前检查，固不易发现；损害发生后，对商品制造人有无故意过失，亦难以举证。
2.商品功能的复杂性：
商品如何使用及其有何种功能，非有商品制造人为必要的说明与指示，常难以为安全的使用。
3.商品产销的多层化：
生产者与消费者之间，须透过复杂的产销过程，例如输入业者、批发商，始能到达消费者手中。
4.商品之广告化：
商品制造人多利用大众传播工具，直接诉诸消费者，引起购买欲望。
5.商品之国际化：
由于交通便捷、国际贸易发达，商品以突破国界，行销至全球各地，消费者常求偿不易与涉及复杂的国际私法。[1]
（二）消费者保护思想之发展：产生消费者五大权利的思维
1.选择的权利：
消费者有权要求政府维持一个竞争的秩序。让消费者可以选择一个最有利于自己的条件来订立契约
2.明了事宝真相的权利：
消费者有权要求不受虚伪不实广告、标示、标价及其它行为之损害，故制造者须有正确、适当的广告与标示。
3.损害救济的权利：
当消费者的权利遭受损害时，须要有合理的管道加以救济，即必须针对各种不同的消费纠纷，而设计各种不同诉讼制度，以为消费者的权益，避免消费者因不懂复杂的制度，而自行承担损害所引起的恶性循环。
4.安全的权利：
消费者有权要求制造者的商品其有合理可期待的安全性，此亦为消保法与民法立法所欲维护之消费者的主要权利。
5.意见被重视的权利
消费者有权要求政府于制订社会经济政策之际，必须考虑消费者的利益，并使消费者有表达意见的机会[2]。
二、立法模式
由于科技时代的来临，大量生产、大量流通与大量消费已为时势所趋，生产者与消费者两极，对立的情况亦趋严重，世界各国均发现，采过失责任主义的传统一般侵权行为法则已不适合解决此间题，故产生消费者保护法制与民法特殊侵权行为类型的创设[3]，台湾地区在一九九四年通过施行“消费者保护法”，另于一九九九年修正“民法债编”时，又新增民法第191条之1商品制造人责任特殊侵权行为之规定；大陆地区亦在一九九三年施行《中华人民共和国产品质量法》，并在二０００年加以修正，又大陆地区所拟定之《中华人民共和国民法草案》中，在第八编侵权行为中，亦拟定第六章“产品责任”之专章，本文即将焦点集中于两岸之间产品责任法制作分析比较，并提出拙见，为大陆地区民法学之发展与消费者权益之保护，略尽棉薄之力。
贰、责任主体
一、台湾地区
（一）“民法”：
依台湾地区“民法”第191条之1规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其它文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人。商品之生产、制造或加工、设计，与其说明书或广告内容不符者，视为有欠缺。商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。”
依本条规定，负商品制造人责任之责任主体为：
1.商品制造人
所谓商品制造人，依同条第二项规定，系指从事生产、制造及加工业者，但此处产生疑问者为，是否所有商品制造人均应依本条负责[4]？学说上有认为须“重复施行该行为之人”始有本条之适用[5]，亦有认为，本条应属“企业责任”，不可望文生义，认为所有商品制造人均应负本条之商品责任[6]。无论如何，偶尔从事商品制造或贩卖行为之人，无本条之适用。
2.拟制商品制造人
依“民法”第191条之1第二项规定：“前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其它文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人。”例如，本国厂商为外国厂商代工制造计算机产品（OEM），虽然事实上的商品制造人是本国厂商，但外国厂商贴上卷标之后，则依本条项规定，视为商品制造人。须注意者为，此处法条用语为“视为”，不得举反证推翻之。
3.商品输入业者
依“民法”第191条之1第四项规定，商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。对于“商品输入业者”，并无定义性规定，参酌本条之立法理由，所谓商品输入业者，包括进口商品至我国之进口商及输出商品至我国之出口商[7]。
（二）“消费者保护法”
台湾地区“消费者保护法”规定，关于商品致消费者权益受到侵害时，责任主体之规范如下：
1.从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者
依“消费者保护法”第七条规定：“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者，于提供商品流通进入市场，或提供服务时，应确保该商品或服务，符合当时科技或专业水准可合理期待之安全性。
商品或服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应于明显处为警告标示及紧急处理危险之方法。
企业经营者违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。”
2.经销商
“消费者保护法”第八条规定：“从事经销之企业经营者，就商品或服务所生之损害，与设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者连带负赔偿责任。但其对于损害之防免已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限。前项之企业经营者，改装、分装商品或变更服务内容者，视为前条之企业经营者。”
3.商品输入业者
“消费者保护法”第九条规定：“输入商品或服务之企业经营者，视为该商品之设计、生产、制造者或服务之提供者，负本法第七条之制造者责任。”
4.广告商
广告商之责任，规定于“消费者保护法”第二十二条及二十三条。依“消费者保护法”第二十二条规定：“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容。”；“消费者保护法”第二十三条规定：“刊登或报导广告之媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受之损害与企业经营者负连带责任。前项损害赔偿责任，不得预先约定限制或拋弃。”
（三）商品责任主体规范不明
纵使依条文文义及立法理由之说明，“民法”及“消费者保护法”上关于商品制造人之范围者仍然不够明确，所产生的问题在于“商品的出租人、出借人”是否有商品制造人责任之适用？台湾地区学说与实务上之通说系采肯定说[8]，通说所持之理由系参照外国立法例[9]，认为商品之出租人、出借人亦有商品制造人责任之适用。
二、大陆地区
（一）民法（草案）
依大陆地区民法草案之规定，商品责任之责任主体为：
1.生产者
依民法草案第八编第三十五条第一项规定：“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的，生产者应当承担侵权责任。”
2.销售者
依民法草案第三十六条第一项规定：“由于销售者之过错使产品存在缺陷，造成人身、财产上损害的，销售者应当承担侵权责任。”
（二）产品质量法
1.生产者
依产品质量法第四十一条第一项规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”
2.销售者
依产品质量法第四十二条第一项：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”
（三）消费者权益保护法
1.服务提供者
依消费者权益保护法第三十五条第三项规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”
2.营业执照出租、出借者
依消费者权益保护法第三十七条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”
3.展销会举办者、柜台出租者
依消费者权益保护法第三十八条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”
4.广告经营者
依广告法第三十八条规定：“广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作广告的，应当与经营者承担连带责任。”
（三）关于责任主体之评释
1.民法草案与产品质量法本身并无差异：
从民法草案与先前公布施行之产品质量法条文文义观察，所使用之文字几无不同，似欠缺规范实益。
2.对生产者未加以定义：
关于“生产者”一词，不论民法草案或产品质量法，均未有定义性条文，适用条文时，恐生疑义。
3.民法草案责任主体范围亦不够明确：
此处会与与台湾地区所施行之条文产生相同之疑问，即“商品之出租人、出借人”是否有产品责任之适用？解释上，亦应与德国产品责任法作相同解释，认为包括出租人、出借人较妥。另外，不论民法或产品质量法，对商品之输入业者，均未加以规范，或有可能认为“销售者”包括“输入者”，惟不论如何，以法条有明文规定，较为妥当。
参、商品欠缺（缺陷）
一、意义
商品责任，并非建立于“直接侵害法益”之责任基础上，而系因为违反了一个“避免危险发生之义务”，法律用语上称为欠缺。所谓欠缺，系指商品未符合交易上被合理期待之成分、形状、品质、效用或价值而言。商品是否有欠缺之判断时间点，参酌台湾地区消费者保护法施行细则第五条第三项规定，应以该商品流入于市场时较为合理[10]。
二、台湾地区之规定
欠缺之态样，依台湾地区“民法”第191条之1第一项但书规定，包括生产欠缺、制造欠缺、加工欠缺、设计上欠缺。又商品经常涉及高深科技，消费者是否能合理适当的使用，有赖于商品之说明，说明若有不实，容易造成损害，故“民法”第191条之1第三项规定：“商品之生产、制造或加工、设计，与其说明书或广告内容不符者，视为有欠缺。商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。”此为“说明欠缺”（又称指示欠缺）。商品欠缺[11]，在侵权行为法上，具有两种功能：第一、欠缺为构成要件之内容，第二，以欠缺作为违法性之判断。
又商品责任所称欠缺，在台湾地区制度上系采“推定主义”，凡使用商品造成损害，即推定该欠缺存在，被害人无庸举证。
三、大陆地区之规定
（一）对商品之欠缺无定义或范围规定
相对于台湾地区“民法”之规定，大陆地区之民法草案或产品质量法，在法条用语上称为“缺陷”，但对于“缺陷”之范围并未有定义或范围等说明性条文，唯独在民法草案第三十八条有“说明错误”之赔偿责任。将两岸之条文相较之下，可见大陆地区之民法草案规定较为不明确。
（二）无商品缺陷之推定，对消费者不利
台湾地区之商品欠缺，系采推定主义，即消费者受有损害时，即推定商品有欠缺。惟大陆地区并无此等规定，依侵权行为法则之民事举证责任一般原则，应由受害者负举证责任，现代商品生产过程多为高度科技之产物，消费者是否有能力举证商品有缺陷？恐怕值得考虑。
肆、损害与保护客体
一、损害
侵权行为之构成，以被害人受有损害为要件。商品制造人法所称之损害，与民法一般侵权行为所称之损害意义并无不同[12]，包括财产上损害以及非财产上之损害，前者指得以金钱加以计算之损害，例如物之价值减损、医疗费用、修缮费用等；后者则指不能金钱衡量的精神或肉体上痛苦而言[13]。
二、保护客体
（一）台湾地区
“民法”第191条之1所保护之范围，究竟是权利或利益？或包括二者？关于继续侵蚀性损害（WeiterfressendeSch?den）[14]是否得依本条主张之？
关于这个问题，首先要先界定两个范围，第一、继续侵蚀性损害的性质，应该属于“权利”（商品所有权）的侵害，或是纯粹经济上损失？第二、“民法”第191条之1保护的范围是否兼及于权利及利益？
继续侵蚀性损害是否为“商品所有权侵害”之侵权行为？纵使在德国，仍然是目前产品责任争议最大的问题之一，德国联邦法院又曾做出立论完全不同的两种判决，学界立场亦不一[15]。台湾地区目前通说的看法，认为继续侵蚀性损害，属于“纯粹经济上损失”，属于契约法的固有范围，侵权行为原则上不应介入，以免破坏目前民事责任体系[16]。
至于问题，民法第191条之1的保护范围，多数说认为包括权利及利益[17]，少数说则秉持前一个问题的基本立场，认为纯粹经济上损失系属契约法之范畴，侵权行为不应介入[18]。不过，值得提出来讨论的一点，便是德国产品责任法第一条规定[19]，产品责任所保护的客体为生命、身体、物等权利，并不包括利益，我国“民法”第191条之1并无此限制规定，站在保护被害人之立场，似亦不须利益排除在外[20]。
（二）大陆地区
1.法条用语不够精炼
民法草案产品责任一章，对产品责任所欲保护之客体，法条用语常以“造成人身、财产损害的”，但侵权行为所造成之损害，不外乎财产上之损害与非财产上之损害。就大陆地区法条文义观之，似包括二者。又，产品责任一章在条文结构上既置于“侵权行为”一编，法条文义上更无须重复规定“侵权责任”。如此一来，根本无须规定“人身及财产”及“侵权行为责任”，仅须规定“因产品缺陷造成损害，生产者应承担责任”即可。法条文字反而更为精炼。
2.保护客体范围不明
依产品质量法第四十一条第一项规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”显然将“继续侵蚀性损害”排除在外；但民法草案第三十五条以下条文，却规定：“造成人身、财产上之损害”，反而会产生民法所欲保护之范围，是否将侵权行为法所欲保护之范围扩大到“继续侵蚀性损害”。建议修改法条文字，与产品质量法相符，较符合侵权行为法之规范。
伍、因果关系与违法性
一、因果关系
损害赔偿责任之成立，须存在因果关系。传统见解认为，损害之发生为请求损害赔偿之要件，侵权行为之成立，则须具有加害行为、侵害权利、至生损害、加害行为与造成损害间须具有因果关系、行为不法、加害人须有责任能力、加害人主观上须具有故意过失等要件。
惟德国通说认为，因果关系之讨论，应分为二阶段，即责任成立的因果关系（HaftungsbegründendeKausalit?t），即”加害行为与侵害权利间的因果关系”；及责任范围的因果关系（HaftungsausfüllendeKausalit?t），即”侵害权利与造成损害间的因果关系”[21]。
（一）台湾地区－因果关系被推定
就台湾地区“民法”第191条之1第二项：“或其损害非因该项欠缺所致”文义观之，其因果关系为法律所推定，但商品制造人得举证免责。就推定之范围而言，本条规定应属“双重推定”。
其损害非因该项欠缺所致（推定因果关系）[22]
（二）大陆地区
遍寻民法草案产品责任章，并无与台湾地区民法第191条之1相同之因果关系推定规定，又依民法草案第八编第五条“受害人应证明侵害行为与损害后果之间存在因果关系（第一项）。法律规定应当由侵权人证明因果关系不存在，如果侵权人不能证明的，视为存在因果关系。（第二项）”。果真如此，则被害人尚须就因果关系负举证责任，根本无法达到保护消费者之目的。
二、违法性
一个造成损害的加害行为是否构成侵权行为，须判断该行为是否具有违法性而定。传统学说上认为，违法性判断应采结果不法说（Erfolgsunrecht），即任何一个侵害权益的行为，除具有阻却违法事由时，均推定有违法性[23]。目前学说上，有提出新的违法性判断基准，其一为行为不法说（Handlungsunrecht），简单来说，先将该加害行为区分为故意行为或过失行为，若为故意行为，则先推定有违法性；若为过失侵害行为，则须视该行为是否违反了一个义务，若有义务的违反[24]，则该过失行为具有违法性[25]。其二为折衷说，折衷说之看法，则将加害行为区分为直接侵害行为与间接侵害行为，直接侵害行为（例如拿刀子砍人），采结果不法说；间接侵害行为（例如引进危险物品）则采行为不法说，即视引进危险源之人是否尽到“防止危险发生的注意义务”而定。换言之，如果该产品不具任何瑕疵时，则该行为无任何注意义务的违反，从而不具违法性[26]。
在产品责任违法性的判断上，台湾地区文献常以“是否违反注意义务”或“违反交易安全义务”等语气阐释[27]，似采行为不法说。不过，产品责任本身的性质，应属间接侵害行为，纵使采折衷说，亦可得出相同之结论。
商品制造人是否尽到注意义务，大致上的判断如下：
（1）一般交易安全参与者之合理期待
（2）符合商品导入市场时之当时科技水准[28]
（3）达到安全费用经济上之界线[29]
