第三部分 反垄断暴利
制止正版软件的垄断暴利价
近年来，科技发展突飞猛进，各种电脑硬件产品竞争激烈，平均每半年减半价，尤其是复制软件用的刻录机，最便宜的每台仅为578元（一般的纸张复印机每台需万元，复制软件与复印文字纸张资料的作用似乎无异，没人认为复印文字纸张是盗版行为）。国产正版软件均已降至百元左右，唯独微软等外商的操作和办公系统等人们常用的正版软件，多年来一直保持成千上万元的垄断暴利价，成了皇帝的女儿不掉价不愁嫁，宁愿把正版软件压在手里，也不愿低价卖出。就似宁愿把牛奶倒掉，也不低价售给贫民的那种上世纪中叶的典型资本主义垄断。致使5至10元的同一种盗版软件盛行。
为所谓的按入世要求，各地执法部门加大打击力度，对使用盗版软件者处以巨额罚款和强制推销外商的"暴利正版"，强迫其正版化，用我国政府的强制力量，杀鸡取卵，民怨沸腾，成了一种新的强买强卖。其实，我国政府比百年前的清政府强大得多，大可不必重蹈当年"百姓怕官，官怕洋人，洋人怕百姓"的覆辙。
任何法律问题的另一侧面，其实都是经济问题。这不仅是理论与实践问题，更是常识问题。我们的立法者、执法者、司法者和专家学者们，在积极致力于构建"世界最先进"的知识产权制度的"一日千里"、"赶英超美"、"大跃进"当中，却忽视了经济与法律的基本原理和常识，抑或是部门利益和权势可以改变常识，然常识毕竟是不以人的意志为转移的客观现实，亦非能被随意改变或遮掩，且其社会危害日益加剧突显。如此违背常理和自然规律，是要受到常理和规律惩罚的。
2003年初，我国上网用户达5910万人，上网电脑为2300万台，如加上不上网的电脑，至少翻番的话，约为4600万台，大都用了微软的Windows和Office软件。以每台正版软件需5000元计，共需2300亿元，如仅把其中的一半正版化，就得向微软交纳软件著作权的使用费1150亿元之巨，似乎赶上百年前的庚子赔款。即使商人们大发慈悲，打五折，也得580亿元，亦非我国力所及，更是与价值规律背道而驰。2003年2月28日，微软承诺向中国政府开放源代码，但这并不影响其保持正版软件的垄断暴利价。
2002年12月，微软中国总裁唐骏的目标是"平均每年增长50％，5年之后在中国的销售额将达10亿美元"。⑩ 相比之下，他的胃口似乎并不太大。但他坚持说："按WTO规定，一定要用正版，这就必然要求中国政府出台新的政策，中国盗版现象严重，真正让我们痛心的不是微软的损失，这可以承受。我们只是想把使用正版的理念灌输到中国，目的是为了中国软件产业的发展。" ⑾ 真是信口雌黄。他的前任高群耀总裁在1999年底至2002年3月的两年半任期内，使微软的销售额从几千万美元上升到数亿美元。⑿
此外，由于正版软件有不少缺陷，微软经常在网上发布层出不穷的补丁，用户下载来修补。物质产品如有缺陷或瑕疵，则包退换。然使用正版软件发生故障所造成的用户损失（其损失一般超过软件的正版价，有不少损失十分严重），却无人问津。安装正版软件时，用户的权益已在微软要用户全盘接受的一边倒的标准化的安装协议中丧失。目前，有关部门只强调打击盗版，却没人提出如何维护用户被正版软件侵害的合法权益。由于使用昂贵的正版软件并无售后服务和保修期，则与使用廉价的盗版软件无异。这亦是盗版泛滥的一个主要原因。
几位诺贝尔奖得主的统计发现，电脑未必都能提高工作效率和经济效益。美国80％的岗位用电脑，但很多人上班时玩电脑，如发邮件、玩游戏等，并没有充分发挥其工作效率，企业并没有得到特别大的经济效益。加上软件更新太快了，很多用户学习软件所需的时间成本很大。美国对电脑设备更新换代的投入非常大，怎样发挥IT的最大作用，美国也在摸索中。⒀
尽管司法解释已把使用软件的侵权责任，限制在商业使用范围内。由于微软等正版软件价格居高不下，严重悖离价值规律，即使追究电脑用户商业使用的民事责任，处以正版价5倍以下罚款，仍失之偏颇，故其根本问题仍远未解决。要合理保护软件知识产权，必须先制止微软等软件外商的垄断暴利价，因势利导，才能标本兼治。况且微软在美国本土和世界各地长期遭遇强烈地反垄断，我国政府更不必过于迁就，对其过度保护。人们普遍支持建立健全我国知识产权法律体系，但同时呼吁尽快制定反垄断、反暴利的法律法规相协调配套。对此，更需各方努力。
盗版软件的复制生产和销售属非法，随时面临被查抄、没收、重罚、破产、坐牢，是超高风险行业，其实际复制成本大大高于正版软件的大规模复制生产，其市场价仅5元还屡禁不止，说明仍有利可图。以此为市场基准价，再加上1倍为5元，作为正版的著作权使用费，售价合计为10元，这就是正版的市场实际底价，其边际效益已比盗版高得多了。如再加4倍为50元销售，其中正版的著作权使用费达40元，已属暴利了，但一般人尚能买得起。然Win 98和Office 2000、Office 97，其正版价分别为1980元、4000元、9760元，其净利润分别是其市场底价的198倍、400倍、976倍，成了一本万利的"超级暴利经济掠夺价"。这样的天价，只能使少数有经济实力的人用得起正版软件，与价值规律背道而驰，是要受经济规律惩罚的。按照市场法则，商品的价格应该是成本加上社会平均利润率，即为边际成本和边际效益。因此，当前打击的重点应是微软等外商的垄断暴利价，而不是打击平民大众为赶上信息社会，广泛使用价廉质次的盗版软件。
回想建国之初，一些不法米商趁政权更迭的混乱之际买空卖空，囤积粮食，哄抬米价，不少小的米贩子应运而生，趁机倒卖牟利，扰乱市场，弄得百姓吃饭成了问题，人心惶惶，社会动荡混乱，威胁着新生的红色政权。一些不法米商却说，这是买卖自由，合理合法。陈云、彭真分别在京沪两地实地考察，毅然部署司法机关抓住龙头，严厉打击不法米商，平抑米价；同时，政府迅速调集大批粮食进城，放开供求，社会立即得以安定。政府的打击方向和调控市场的能力，发人深省，回味无穷。不难想象，如果现在的粮价上涨10倍，不知会冒出多少小商贩，社会就不太平了。⒁
然软件盗版商却抓住商机，顺应大众需求，使盗版软件成为消费主流。假如Win 98和Office 2000的正版价分别为50元，这两个常用必备软件共为100元，人们都能买得起了，盗版自然失去市场。薄利多销，微软亦能赚更多的钱，并和用户双嬴。2002年我国台式电脑市场销售1100万台，这100元的两个常用软件销售额可达11亿元，且随电脑销售而连年递增。如前所述，我国目前的电脑保有量约4600万台，如把其中一半的2300万台正版化，其销售额可达23亿元之巨，也比唐骏掠夺我国的鸿鹄之志还要高得多呢!
2002年12月17日，中国入世2002年北京国际论坛上，国内外高层人士呼吁，对制定和修改世贸规则，发展中国家要争取更多的发言权，以改善国际贸易的不平衡。经济学家厉以宁提出，我国入世将面临三个阶段：适应；参与；与其他发展中国家一起来修改世贸游戏规则。世贸组织总理事会认为："中国入世一年来履行承诺是积极的，在市场准入、知识产权、削减关税、修改法律法规等方面成绩明显，令人满意，并要求中国政府增加行政执法透明度。" ⒂ 然我们对知识产权的保护，自作多情的非要超过WTO的要求，一边倒地取悦于外商，实际上却又做不到，成了假大空，自欺欺人，贻笑大方，反尔有损于我国政府的形象。
入世后，我国与外商的经济竞争，实际上成了规则的竞争，而规则的竞争则包括各种利益集团在立法、执法、司法等领域的各种激烈角逐，这已成为一种新的竞争方式和社会经济运行形态。围绕入世，我们的立法、执法、司法工作者总是在热衷于研究怎么保护美国的知识产权，有不少在微软的各种巨额资助下，为其鼓与呼。其实，我们应该研究怎么在法律上不保护美国的知识产权，努力维护我国广大公民和法人的利益。近年来，国际贸易保护主义日益加剧，我国对外贸易经常遭受反倾销制裁，损失约达上百亿美元，美国的法律制度片面保护本国利益。我们对外开放，引进外资，实行优惠政策，保护外商利益，不能以牺牲本国人民的利益为代价，这是任何官员和学者、法律人的首要责任。
软件保护的混沌现实
在以信息化带动工业化的进程中，我国软件市场面临严峻挑战和前所未有的蓬勃发展机遇。
某些国外软件商利用其垄断地位，在我国市场形成的严重垄断局面，这对我国软件的应用，及软件产业的发展、特别是软件系统的安全性、完整性、可获得性的约束、影响和操控，显而易见。这种垄断局面的存在，极大地扰乱我国的经济秩序，违反市场规律，使得广大遵纪守法的法人和公民，不得不忍受长达数十年且来自国外软件巨头们的价格控制和利润盘剥。
更有甚者，某些软件业巨头，在获取巨额利润之后，并未向广大消费者和企业用户、政府用户提交安全可靠、有质量承诺、满足消费者要求的软件产品，取而代之的是长期的所谓"升级换代"，大量的后门、漏洞、补丁和系统之间无法兼容，迫使广大用户耗以巨额代价。甚至还在用户的系统中，埋藏与产品无关的代码或恶意代码，造成潜在危机。
一些软件商通过垄断势力和违反正常的软件产品生命周期，单方面缩短其寿命，加速其淘汰，以获得巨额利润。这种违反市场经济规律而形成的巨额利润，极大地吸引一些国内外所谓"盗版者"追逐利润，对少数不法商人以巨大的商业诱惑。
2001年底以来，为忠实履行入世的种种承诺，我国政府努力废止、修正、出台与WTO相适应的一批法律法规，获得WTO各成员国赞誉。然一些发达国家代表某些商业既得利益集团的政治团体、舆论导向、院外活动人士和一些政府要员，通过不正常的途径和手段，对包括我国在内的发展中国家的知识产权状况进行大量的歪曲和污蔑。发达国家以"保护知识产权"为幌子，角逐商业利益，攫取垄断暴利。应当认识知识产权领域的国际竞争与对抗十分严峻和复杂，发达国家垄断知识产权，企图凭借其经济优势和强权，不断扩大其经济利益，对发展中国家进行经济掠夺，使之处于弱势地位。
还应认识到，受巨大的商业利益和独霸软件领域的驱使，这些完全出自商业的、政治的、地缘政治的观点，巧妙地隐藏在如"保护知识产权"等一些严肃话题背后，以达其战略目的。
纠正"盗版"概念的误导
"盗版"的概念，被一些别有用心的人引入我国，则成了带有情绪化偏见的词语。其实，所谓"盗版"根本就不是一个恰当的法律用语，甚至不是一个严肃的词语。一些发达国家的媒体，公然把"偷窃国家"的帽子戴在我国人民头上，肆意侮辱我国格人格。探讨这一严肃的法律问题，理应先摈弃这种"含义诡异"的术语，应使用"未经授权的使用"这一客观表述。需要认真讨论的也并非是所谓"盗版"问题，而是"未经授权的使用" 问题。其基本含义：1、授权与否；2、使用目的；3、双方的权利和义务是否均等、公平（是潜含的）。
一个大众商品的基本属性是否得到满足，它的价格及其每一次成本和价格的变动如何确定？是否经过有关部门质询？广告宣传是否有虚假欺诈或夸大某些功能？其承诺能否兑现？等等。这是广大消费者的权益，不仅仅就价格发表意见，因这仅是一个单纯的市场因素。
经济基础决定上层建筑，上层建筑作用或反作用于经济生活。经济全球化趋势下，政治法律体系与构成市场经济基础的商业法则之间十分复杂。我国的法律体系为本国的经济基础服务，受经济基础制约。
因此，对所谓"盗版"的立场和观点，并非只是商业和法律两个问题的简单迭加，而是在复杂的国际政治经济环境中，涉及到发达国家与发展中国家的根本利益所带来的，有决定性影响的博弈。
应从更高角度认识《计算机软件保护条例》。软件保护或者广义的知识产权保护，之所以成为当前各国激烈竞争的焦点，是因其在未来国际关系、国际利益格局中占有核心地位。把国外软件商的片面的、贯彻"单边主义"政治原则的、失衡的保护水准和要求，当作立法中的专业问题或技术细节，或者是片面地以发达国家的现有法律框架，甚至以超世界的保护水平，作为一种"良性"的参考模式，是十分有害的。
第四部分 反思法的精神
法官的天职
上世纪中叶，英国大法官丹宁曾说："国会的法律如果是用神明的预见制定的，则可省去法官们的麻烦。法律如果在实施中暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备立法者，要为完成立法任务，努力研究法律条文，考虑司法的社会条件及其所要制止的社会危害，补充法律条文，完善法律制度"。他比喻道："法官不能改变法律织物的编织材料，但应把其折皱熨平。"这是西方发达国家司法界的经典理念，其神圣职责与我国法官并无不同，其思想的光芒是人类共同的财富。法律有良法与恶法之分，对于恶法，正直善良有作为的法官不应机械照搬，要努力修正其不适当的规定。这与近年来我国最高人民法院积极倡导的审判使命是实现社会公平和效率的原则是一致的。⒃
1881年美国法学家霍尔姆斯指出："法律的生命不是逻辑，而是经验。逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断，这是整个司法过程的根基与核心所在"。
被誉为20世纪最杰出的法官之一的卡多佐，在1921年的著名讲演中说："法官必须从先例中推导出基本原则，然后确定推进并完善该原则的路径或方向"。他把现行法律制度的限制或延伸与社会规则的基点，放在社会利益之上。他认为："当法律的实施，对社会造成苛刻后果时，必须以公道与社会利益等要素来平衡。法官的裁量，在很大程度上，应取决于由此而得到损益的社会利益的轻重和方向。从而，在审判中权衡各种利弊得失。法官应像立法者那样从经验、学习、反思中获得知识，从生活本身吸收知识。"
明末王夫之（1619－1692年）认为，立法之后，慎选贤吏以执法，极为重要，如果由"侥幸乐祸"之小人去执法，势必使国事大乱。沈家本强调："法之善者，仍在用法之人，苟非其人，徒法而已。大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。"他主张，严惩贪利枉法的司法官吏。古人的真知灼见，时至今日仍振聋发聩，发人深省。法官应有悲天悯人的情怀，其职业道德和敬业精神尤为重要。⒄
一些商人与部分执法人员有特殊关系的，可以大胆联手使用所谓盗版软件。而广大普通用户和商家，则被部分执法人员视为打击和鱼肉对象，使市场竞争更为不平等，形成不正当竞争格局。我国的执法人员素质有待提高。
2001年12月，在《计算机软件保护条例》发布前夕，14位学者在《呼吁书》中倡导的法律"均衡论"，试图对苛刑峻法的即时矫正。如今，最高人民法院的司法解释，从国情民意和生活常识出发，平衡社会利益。尽管我国没有规定"法官可以造法"的功能，法律制度与美国不可比。但是，通过对新条例的司法解释，使我们达成共识--"立法者要从生活本身吸收知识"。这是民间学者和两会代表委员的呼声，是无数将要被新条例戴上"侵权"、"违法"、"犯罪"帽子的学校、科研院所等广大非商业使用的单位和个人，甚至是无数卖光盘的小商贩了告诉我们，什么是真正的法律。
良法之治
亚里士多德认为："能被普遍遵守的法律，是良好的法律"。良法之治是法治的基础，如果立法与司法严重背离，法在实施中的不确定性，则助长不良行为或不法行为者的投机，导致人们对法的不恭不敬。
司法不公是以个案形式存在，立法不公则以普遍形式存在。立法要反映民众呼声，"民欲立则立之，民欲否则去之，下令如流水走下，令顺民心"（《史记》管仲列传）。法律不是立法者的专横和武断，立法应体现理性精神，兼顾人与自然的和谐。司法应以维护正义，自然公平及保护人民基本权利为宗旨。法律法规如有侵犯百姓权益或者偏袒强势一方的倾向，则是恶法，应通过法律程序予以废止，或者不予理睬，即"恶法非法"。
立法与执法相辅相成，对好的法，人们自愿响应，自觉遵守，违法者不仅要受法律制裁，还要受舆论谴责，执法的社会环境就好。有悖于国情民意的法，因其不得人心，难以实施，即使执法部门加大打击力度，人们敢怒而不敢言，只能取得短期效果，且易使民怨沸腾，激化社会矛盾。卢梭说："法律一旦丧失了力量，一切都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。"
法治的根本目标是治权与护民，给人们以安全、可预期、平等的生活方式。政府代表国家强制推行法律，其运作的方向、方法、策略，受政府价值偏好的影响，如果其不合理，或背离国情民意，法治化进程则偏离健康轨迹，无法正常运行，更尴尬的是法治要靠政府推动，而政府又靠谁来推动呢？法律又怎能坦然地治理政府的不法行为呢？因此，人民对政府保持理性的怀疑与严正的批判很有必要。法律权威的实现，依赖于国家强制力，更依赖于对人们的说服力。一部不得人心的法，则会在人们的抵制中，成为一纸空文。法律的力量不仅在于理性，更植根于人们的社会经验，人们只有凭经验感觉到法律有益，才能自觉拥护。⒅
颇具隐蔽性的立法腐败，是不容漠视的权力腐败现象。相对于司法腐败，立法腐败的潜在危害性尚未引起法律界和社会各界重视，鲜有对立法腐败的警示之声。倘若司法是社会正义的最后一道防线，那么立法则是第一道堤坝，是法治长城的基石。立法谋私、立法"走私"、立法不作为等立法腐败现象，势必对社会正义和法律尊严造成难以估量的戕害；立法如滋生"劣法"甚至"恶法"，势必成为动摇法治长城之根基的"豆腐渣工程"，其后果自不待言。在司法改革运作正酣的同时，立法改革不宜缓行。⒆
