(一)排他法的不足。1998年,期货界和司法界经过讨论,曾提出一个观点“司法部门、监管部门和交易所在审判、查处和调解过程中应采取‘排他法’来确定经纪机构是否将客户的交易指令进场交易。即选定几个交易日,核对经纪机构有疑问的某个合约在交易所的持仓量和成交量,然后对照这些量与全部客户的持仓量和成交量是否一一吻合。如果不吻合,则经纪机构必定存在私下对冲或对赌的行为。也就是说,在经纪机构私下对冲、对赌的情况下,客户的交易指令很可能没有进场交易。司法部门、监管部门和交易所可以进一步明辨客户的交易指令是否进场交易”。上述观点中的这种方法,作为期货监管部门或交易所审核期货公司交易行为是否合规的一种手段,还是可以的。这在当时的司法实践中也产生了非常好的作用,人民法院及时公正处理了一批期货纠纷案件。但这种观点在今天看来,有其不足,即没有理解期货交易特殊的“行纪代理”性质,按照证明“惟一和排他性”的标准来对期货公司进行查证,用在民事诉讼中的举证要求上,明显存在不足和不妥。由于期货公司通常代理众多客户进行期货投资,对每一个投资者账户的资金状况和交易细节负有保密的义务,一旦发生入市纠纷,就要求期货公司提供其他代理客户的交易资料来举证,既有一定难度,在双方质证过程中也难以进行确认,显然是扩大了期货公司举证责任。而由司法部门进行核查,将《纪要》中规定的由期货公司举证发展为由人民法院查证,既与《纪要》规定的精神不符,实践中操作起来也存在一定的难度,经常会因理解和判断上的不一致,导致处理的原则上出现分歧。故该方法只能作为处理该类案件的一种方法。今天,就不能是主要的方法。
(二)主要指标一致的核定方法。最高人民法院在全面总结近年来人民法院审理期货纠纷案件的经验,听取中国证监会等期货行业主管部门的观点,以及广泛征求期货市场各方参与主体的意见,并参照了国际期货市场的惯例的基础上,在本《解释》第五十六条第二款制定了期货公司举证入市的标准:“确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以交易所的交易记录、期货公司通知的交易结算结果与客户交易指令记录中的品种、买卖方向是否一致,价格、交易时间是否相符为标准,指令交易数量可以作为参考。但客户有相反证据证明其交易指令未入市交易的除外。”
根据上述标准,期货公司针对客户交易指令记录和结算单中确定的交易结果,只要能够证明在交易所对期货公司的结算单中存在与之品种、买卖方向、价格、交易时间完全对应,数量大于或等于的交易记录即可,期货公司就算完成了举证责任,当然,客户能够提出相反证据的除外。该标准已经完全与国际期货市场的惯例对接,也解决了长期以来对“入市纠纷”标准存在的认识模糊之处。在这里需要强调的是:经常遇到法院在审查类似案件时,对交易数量产生怀疑或模糊认识,需要考量的是数量的大与小,是否能够囊括争议客户自己的交易量及当日期货公司所有客户所拥有的委托交易量,以及加上之前的所有持仓,再刨除当日已经予以平仓的交易量。只有几个数字能够吻合或交易量小于持仓量,方能认定交易的真实性。否则,就需要期货公司就此作出说明,不能自圆其说者,就应当认定交易为虚假交易,客户的委托指令未能实际下达到交易所场内。
三、“混码交易”情况下入市交易证明标准
期货交易管理暂行条例第三十六条第四款确立了编码制度:“期货经纪公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码,不得混码交易。”如果期货公司严格执行“一户一码”的交易制度,无疑对举证入市交易会带来极大方便,客户甚至不用通过期货公司,直接到交易所查询自己编码下的成交记录即可得知交易是否入市成交。