第一,法律多元是一种不能忽视的现实(注:对于法律多元,千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”,即移植法与固有法的互动,使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用(参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,中国政法大学出版社1997年版)。笔者认为,这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的,而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看,强调移植法和固有法的区别则缺乏意义,甚至容易误导。)。本文中所称法律多元,首先是一种法律价值观的多元,即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同,进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如,同为西方社会,英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出:“人们认为,目前在法国,经授权的政府干预个人生活的情况,比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪,因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人,至少到目前为止,因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”(注:〔美〕乔治•W•皮尤:《美国与法国刑事司法制度之比较》,《法学译丛》1986年第4期。)而东西方社会之间,由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异,反映在制度上的差别就更为明显(注:法国学者J•埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论:东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系(刑事司法制度)作过比较(参见《比较法研究》1988年第1期)。可以说当时的对比性更为明显,近年来,尤其是通过刑诉法的修改,情况有所变化,但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。)。在对普遍原则的适用上,不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则,同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定,不同国家重视的程度可能不同,而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同(注:例如强势的表述为:任何人被法院判决有罪之前,都应推定为无罪;弱势的表述为:任何人在被法院判决有罪之前,不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。)。其次,法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言,方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如,有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂,凭法律和事实“硬性”解决的方式;而另一些社会,尤其是那些比较重视人情的社会,其司法总难以保持高度的对抗性。
第二,作为基本准则,应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说,作为基本准则,即使有时被称为“最低限度”标准,也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定,在化为具体规则时,可以采取不同的样式。例如司法独立,从质的规定上看,必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制,但合理的社会监督却不可避免(如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等)。当然,独立与受制的比例与性质,在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如,根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则,如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判,即使是因为发现新的有罪证据,也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而,当一审法院判决无罪后,控诉方能否上诉(抗诉)从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序,在不同国家有不同认识:有的认为这是“二次危险”,有的则认为这是未完结的第一次程序的继续(注:大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论,法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃,如英国一些学者也建议赋予控方上诉权,控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗?》,英国《刑事法评论》1987年第11期。)。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则,也未强求两种认识或做法的统一。