关键词：判例 先例 先例原则 判例法 法典法 司法解释 法律漏洞 判决书
引言
中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。
一、判例的语义分析
判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。
进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。
判例在不同的法系也有不同的意义。 在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性（8）。关于两者的主要区别，笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性，而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同，前者，向来将判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般会"绞尽脑汁"在判例中详尽地表达本人的法律意见，希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者，判例严格意义上只能称作判决，判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则，因不是为法源，其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此，在大陆法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我国创建判例制度，势必需要改变传统意义上的判例理念，明确判例是法官法，而非法院法。
自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。所以立法者因受法典法重逻辑性和体系性的影响，并没有像英美法系一样将判例法视为法源的作法。成文法法典是我国的主要法律渊源，因而即使发现相类似案情并获得普遍共识的先例，法院也没有义务严格遵循。然则先例的遵循是判例法的核心，是我国构建判例制度的必要条件。
二、遵循先例原则
要在中国创建判例制度，必须实行遵循先例原则，因此，在探讨建立中国的判例制度之前，笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。该术语是拉丁语stare decisis et non quieta movere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表达，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。
在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外，有五个方面的益处：1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业务的速度。5.先例原则能实现司法正义。（9）
但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言，遵循先例是英美法官奉行不变法则。
关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。他建议，某些判例应当具有如下拘束力，具体包括：第一，最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用（10）。关于如何在我国适用遵循先例原则，笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。
三、法典法与判例法的区别与融合
法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等（11）。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥，互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。事实上，当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之：
就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起， 各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了《贸易公司法》（Trading Company Act）。《公司法》（Company Act）。《票据法》（Bills of Exchange Act）和《合伙法》（Partnership Act）等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》（Offences Against the Person Act）。此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法（12）。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以《美国法典》（U.S.Code）的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。
大陆法系，虽然有些国家与地区如德国，法国，台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布"判例要旨"以来，仅作数次变更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，"就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判"（第49条）。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力（14）。
在我国，判例不是法源，但各级法院出于对上级法院的尊重，判例实际上也具有约束力。在两大法系融合的今天，应该使我们判例法从幕后出来走向前台，成为真正具有约束力的法源。
四。判例制度在中国构建的法理基础
从上面的论述，我们得知两大法系正走向融合的趋势，我国作为大陆法系的一分子，必须正视现状，积极融入这个潮流。然则，要在中国建立判例制度，必须先行阐明判例制度在中国构建的法理基础。笔者认为成文法局限与漏洞是判例制度在中国存在的必然原因。
（一）司法解释，判例
法律是通过文字来表述的，而文字的不确定造成了法律的局限。中国是成文法国家，现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时甚至在表面上也存在着冲突，并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念，所以需要通过有解释权者对法律进行解释。中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但实际上，人大常委会只是偶尔行使这种权力，因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的权力真空在某种程度上为最高人民法院下达的司法解释所弥补，但这类解释一般是抽象的，并不针对具体的各案。它们是以一般解释的方式出现，对各类案件具有广泛的适用性。但是我们知道只有在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。德国著名学者拉仑茨指出说：法律条文对解释者构成疑难时，他借着解释这一媒介活动来了解该条文的意义；而一个法律条文的疑难则在被考虑到它对某一特定法律事实的适用时发生15）。因而最高人民法院的做法有失正确，它所作的解释实际上是创造了具有普遍效力的法律规则，而法律规则应该是由立法机关，即全国人大或人大常委会制定，所以最高人民法院越俎代庖篡夺了立法机关的制定法律规则的权限。但是，同时我们又面临这样的一个问题，我们的立法机关不可能费劲工夫去针对各案进行法条的解释，因此，正确司法解释的做法应当是法官在针对具体案件时，以候补立法者的身份对不确定、概括性的法律条文进行解释，作到对案件的合理的判决。因此法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现， 判例是司法解释的归属点，说得相对过分点，没有判例就不应该存在司法解释。基于此，最高法院已经开始有选择地通过不同的渠道公布具有典型意义的案件。判例为弥补成文法的局限，功不可没。
（二）法律漏洞，判例
传统的概念法学，主张法律不存在漏洞。认为法律基于内在的逻辑自足性，能保证法律为完美无缺的体系。然则现实生活是千变万化，人类所面临的新问题层出不穷，是立法者所不能预见的，因此概念法学遭到了目的法学，自由法学和社会法学等学说的猛烈的批判。为了解决法律漏洞的问题，大陆法系的国家，则采取了对存在的法典进行修补的方法，修补极其困难时又采取了制定单行的法的方法加以完善。我国一般也是采取上述方法。但是无论立法的修补多么的及时，法律规则对生活规范总寸有滞后。假如实践中出现了，立法者未曾预见的案件，我们的法院应该如何解决呢。按照概念法学的观点，法官是法律条文的忠实的表达者，不容许对法律有任何变更或增减。因而我们的法官就无法对这样案件加以审理。然则我们知道法院是市民解决纠纷的地方。如果市民的纠纷法院不能予以解决，那我们创设法院又有何用呢？法院是没有权利拒绝裁判的。所以拉伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务（16）。因此，法官的此时任务是以其良知与理性创造并发展了法律，解决了立法者所未曾预料到的纠纷。其实，早在<<法国民法典>>制定时，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样，太容易引起争议的细节，即使努力的预见也是无济于事，或轻率预见是不无危险的，一切问题均可留给判例去解决。因而我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上已成为法律的渊源，与其绞尽脑汁地在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与成文法并驾齐驱的"活的法律".
中国自古开始就对判例制度具有悠久的历史。张晋潘教授认为，中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段。由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，判例的发展阶段。 尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，"在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力" （17）。所以当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向的。
五。判例制度的构建
（一）判例法，法源
要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源，但是由于我们是成文法国家，应该明确判例法的位阶应低于成文法。当出现判例与成文法冲突时，当然因先适用成文法。但是如果成文法是恶法，则应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。
判例制度的建立，虽然法官在法律的适用与解释上方面拥有相当大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我们的法条，故只能适度地使用这种自由。无论如何，判例即使最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例，或者纠正判例。
（二）司法组织
为了能保证判例作为法律的渊源，笔者先简要介绍能产生判例，行使司法职能的司法组织。又因对判例的研究归属于私法性质裁判法。因此笔者将限于民法领域方面介绍司法组织。
根据现行宪法和人民法院组织法的规定，地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。各级人民法院都可以管辖第一审民事案件。由于基层人民法院是我国法院系统中最低的一级，覆盖了各个基层行政区域，我国实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖（18）。
我国实行两审终审制度，除基层人民法院不享有终审权，各级人民法院都享有终审权。上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作，对审判中适用法律时遇到的疑难问题作出司法解释，对下级人民法院的请示作出批复。
在介绍完中国的司法组织之后，笔者觉得有必要再简要的介绍具有中国特色的审判组织：审判委员会。审判委员会是我国各级法院依法设立的一种对审判工作起集体领导作用的审判组织。依照人民法院组织法的规定，各级人民法院设立审判委员会。审判委员会委员由法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任免。审判委员会由院长主持，其任务主要有三项：
（1） 讨论重大的或者疑难的案件；
（2） 总结审判经验；
（3） 讨论其他有关审判工作的问题。
不少学者认为，审判委员会作为我国各级法院内的最高审判组织，曾经有其存在的必要性和合理性，但随着社会、政治经济的发展，审判员委员会的存在已经制约着人民法院司法水平的提高，妨碍了"公正与效率"主题的真正实现。关于是否取消审判委员会不是本文讨论的重点。
