（二）举证责任分配的倒置规则
《意见》第七十四条对举证责任的倒置作出了规定，即在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。上述规定对审判实务中正确分配举证责任起到了积极的作用，但也存在着一些不足。首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任，未作具体规定。若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。
举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置是以法律要件分类说分配举证责任为前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质是将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；而被告欲免责，应对损害系由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照法律要件分类说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。再次，对一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。例如，在医疗过失致人损害的诉讼中，按法律要件分类说，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，须对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，但由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠，即使证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的，让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。因此，应当实行举证责任的倒置，使作为被告的医疗机构就不存在医疗过失及医疗过失与损害结果不存在因果关系负举证责任。需要倒置举证责任的诉讼还包括因产品质量不合格致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，前者应将产品质量不存在缺陷的举证责任倒置于被告，由被告承担产品缺陷真伪不明的风险；后者应将实际加害人的举证责任倒置于被告，由被告承担实际加害人不明的风险。最后，将实体法已明文规定实行举证责任倒置的也规定了进去，如因方法发明引起的专利侵权诉讼，因建筑物倒塌等引起的侵权诉讼。我国专利法、民法通则对举证责任倒置已作出了明确规定，再在司法解释中加以规定，必要性不大。
（三）特殊情况下举证责任分配的原则。民事诉讼中举证责任分配的问题非常复杂，在审判实践中的一些特殊情况下，存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情况。为此，《规定》第7条规定，达种情况下，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定是在有关法律、司法解释的适用前提基础上，赋予法官情根据民法的基本原则和相应的规则，决定有关举证责任分配的权力，是法官享有一定幅度自由裁量权的体现。该条规则的具体适用具有层次的效力性和适用前后顺序的排列性，即根据该条规定，只有在出现了有关法律没有具体规定的情形，并且《规定》和其他司法解释仍无法具体确定当事人的举证责任负担时，法官按照审判职能又不能拒绝裁判，只有在这种情形下，人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则，并结合当事人的举证能力等各种因素具体确定证明责任的具体分配。
四、举证不能的法律后果
举证不能是指当事人举不出证据证明自己的主张，或所举证据不足以证明自己的主张。因而，笔者认为，举证不能的法律后查就是指当事人一方如果举不出证据或所举证据达不到相对满足的程度，其所应当承担的法律责任，也即败诉的风险。《民事诉讼法》第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而没有规定举证不能的法律后果。因此，在我国民事诉讼中，举证不能的当事人虽然可能承担不利的后果，但并不是必然要败诉。《规定》在第二条、第二款对举证不能作出了司法解释，规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负的举证责任的当事人承担不利后果”。值得研究的是，举证不能的当事人所应承担的法律后果，只是败诉的风险，却不等于必然的败诉。我国民事诉讼证据制度既强调了法事人的举证责任，也规定人民法院有收集、调查证据的职能。虽然当事人所举证据不足以证明自己的主张，但如果人民法院收集、调查来的证据能够证明其主张，该当事人仍有可能取得胜诉判决。笔者认为，只有当事人不能举出足够的证据证明自己的主张，人民法院也收集不到必要的证据时，承担举证责任的当事人才承担不利后果，才可能会败诉。
但是，在当前的审判实践中，存在着一种较为普遍而又有失偏颇的思维定势，即谁主张，谁举证，举不出证据来你就败诉，至于你是否有理，法庭爱莫能助。笔者认为，形成这种思维定势，至少包含了这样向个方面的认识错误。一是在审判方式改革中片面强调当事人主义，把法官在庭审中的主导地位的主导地位降格为主持人地位。诚然，我们进行的改革，必须吸收当事人主义诉讼模式的长处，但是我们在革除过去形成的超职权主义模式弊端的同时也不能丢弃职权主义诉讼模式的优点。二是忽视并割裂了举证与法院查证及当庭质证、法官认证等方面的关系，误将当事人举证当作法庭查明事实的唯一手段。三是机械执法观念，否认法官在庭审中的能动作用。要纠正这一思维定势，笔者认为在审判实践中应注意以下几点：一是法官必须对当事人举证给予悉心指导，特别是对民事权益受到非法侵害的当事人以及广在农村地区诉讼知识缺乏又无力聘请律师的当事人，指导举证的工作在立案阶段就应认真开展，而不能推诿拖踢，敷衍塞责。二是对于当事人不能举证或举证不能满足而法庭又认为该证据对查明事实具有重要意义的，或当事人所举证据互相矛盾，无法认不定的，法庭亦应积极主动地负责调查取证或核证，而不得以“谁叫你没有证据”作为推卸法院查证责任和草率下判甚至于偏袒一方的托词，影响司法公正。三是当事人所举证据要成为定案证据，一定要经过对方当事人的质证，在此基础上，法庭还要加以认真的分析研究，判别其真伪并通过认证确定其证据效力。法官必须认识到，证据仅仅是一种静态的存在，它不可能绝对地再现作为一个动大庆过程的案件的全部情况。因此，认识过程必然地包含着法官在其价值倾向指导下的分析判断，而这种分析判断必须是建立在深入的调查和缜密的研究基础之上的，必须是辩证的和实事求是的。四是对当事人举证不能或举证不能满足，法庭亦能以查证的，也要根据具体情况进行分析，如侵权人、债务人列举抗辩证据不能或不足的，其理当败诉；而被侵权人、债务人举证不足的，仍要分析其不能举出的证据是属于事关基本事实的基本证据，还是一些次要证据，在直接证据欠缺的情况下，其诉讼主张能否被间接证据所证明，等等。总之要仔细甄别，慎重对待。
参考文献资料：
[1]姜 伟,杨荣新.民事诉讼机制的改革[Ｍ].北京:人民法院出版社,1998.
[2]柯昌信,崔正军.民事证据在诉讼中的运用[Ｍ].北京:人民法院出版社,1998
[3]王怀安.中国民事诉讼法教程[Ｍ].北京:人民法院出版社,1994.
[4]李 浩.我国民事诉讼中举证责任含义新探[Ｊ].西北政法学院学报,1986,(3):15-17.
[5]华玉谦.民事证据法及其程序功能[Ｍ].北京:法律出版社,2000
[6]柴发邦主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1987年版,第219页。
[7]《中华人民共和国民事诉讼法》第64条。
[8]毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999年第2期,第48—61页。
[9] 陈刚《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第245页。
|
