摘要
近年来，随着民事审判方式的改革，证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于我国立法和司法的原因，尤其是我国立法上的缺陷，包括证人主体资格不科学：证人权利义务内容严重失衡;特殊il|：人的权益保障措施的匮乏；惩罚措施不力；以及证人出庭作证刷问机序制度不完善等。致使，在我国民事诉讼中，证人拒绝出庭作证、证人作伪证以及证言反复等现象普遍存在。本文分析目前我国证人作证制度存在的问题及其原因，通过比较法研究各国的证人制度的不同，借鉴外国立法例，提出完善我国民事诉讼证人制度的建议，包括建立证人适格制度；增设证人拒证权制度；明确证人拒不作证的法律责任；增设证人宣誓制度；完善我国证人询问制度；重视对证人的权益保障等。

关键词：证人    证人证言    证人制度    出庭作证    宣誓制度    询问制度    当事人主义    职权主义

前言
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据，具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证，使民事诉讼证
据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。证人证言的重要意义主要表现在两个方面：一是证人证言的内容能够证明案件事实的部分或全部内容;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。【11但长期以来，我国的
民事立法和司法对证人制度→直未有足够的重视，程序规范疏漏、法律约束不力，加上证人本身具有的容易受客观环境、智力水平、法律意识以及各种人为因素影响的特点，致使证人拒不作证或拒不出庭、证人作伪证或证言反复(假证)等现象普遍存在。证人证言在民事诉讼中并没有发挥其应有的作用。

在学术界和司法界的普遍呼吁下，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
r(以下简称《规定》〉。《规定》是我国第一部比较系统地对证人制度作出具体规定的司法解释，它的实施对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作出了更明确的规定，初步建立了我国民事诉讼证人制度，符合深化民事审判方式改革的客观要求。但《规定》对证人制度中证人权利义务、特殊证人出庭作证的保障、证人经济补偿和保护、证人拒证或伪证的法律责任等方面的规定仍存

在缺陷。【21
证人制度的完善尤其是司法过程中的完善是与现行的审判改革密切相关的。证人制度的健全和完善有助于改革目标的实现。审判改革的目的在于提高诉讼效率、维护司法公正。要实现这→目的，就是要坚持公开审判原则，

强化庭审功能。从证据制度的角度看，强化庭审功能的关键是证人出庭作证。因为只有在证人出庭作证的情况下，法官才能通过双方当事人面对面的辩论和相互质证来审查判断证言的真伪，从而认定案件事实。这与缺乏证人证言或证人仅出具书面证言的情形相比，不仅提高了案件审理的效率，而且保证

了诉讼结果的正当性。解决实践中证人作证的相关问题，其根本途径还在于立法上的改革和完善，建立全面规范的证人法律制度。E32因此，本文就从认识我国证人制度现存的证人拒不出庭和证人作伪证的现象中分析产生这种问题的原因，并通过比较法研究各国民事证人制度。最后，结合我国的现实情况，找出正确的合乎我国司法实践的具有很大合理性和可操作性的证人制度。
一、我国民事证人制度存在的问题
(一〉、证人主体资格不科学

证人一般是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，证言必须是证人亲自用知觉接触到的事实。而我国法律却承认“单位'，具有
同自然人一样的作证资格，这种规定并不符合对证人的自然要求。以“单位，，为证人，其作证方式、证言效力等在实践，中都难以统一把握。而且在司法实践中，如果“单位，，作伪证，其法律责任的追究在我国法律上还是空白。因为根据《刑法》第306条的规定，伪证罪的主体只能是自然人。
〈二〉、立法内容中证人权利义务严重失衡
权利、义务一致性的基本法理，决定了法律在强制证人作证的同时，也必须赋予其相应的权利。川而我国在强调证人作证义务的同时，未对证人的权利作出完整的规定，或有规定但过于笼统，可操作性不强。证人权利义务的失衡，挫伤证人出庭作证的主动性和积极性，是审判实践中证人拒不作证或拒不出庭作证的主要原因。其具体表现：
1，关于证人经济损失补偿的规定可操作性不强。《规定》第54条规定： “证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，
由败诉方一方当事人承担。"该规定明确规定了证人出庭作证可以享有经济补偿的权利，体现了在强调证人义务的同时，也重视对证人的合法权益的保护。但该规定对“合理费用"的范围并未作出具体规定，证人对经济补偿的获得是自动获得还是须经申请获得，证人对经济补偿于何时获得等问题《规定》并未予以明确规定，可操作性不强。
2，未规定证人的拒绝作证权。证人拒绝作证权，又称证人作证的豁免权、证言拒绝权、证人特权，是指在法律所规定的特殊情形时，证人所享有

的拒绝作证的权利。E51其核心内容在于，“一个证人可依法对己掌握的有关
涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料等，气川
3，对证人亲属人身和财产安全保障不力。由于作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何相关规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。
(三〉、缺乏对特殊证人出庭作证程序上特殊规定【71 《规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证
事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。"该条规定否定了以往将无民事行为能力人或限制行为能力人等同于“不能正确表达意志的人"的错误作法，明确地将无民事行为能力人和限制行为能力人纳入证人的范围。《规定》第55
条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。"但由于无民事行为能力人和限制行为能力人自身行为能力上的缺陷，要求其与完全民事行为能力人履行相同的出庭作证义务，并接受当事人质询，就可能导致无民事行为能力人和限制行为能力人在出庭作证或接受当事人质询时产生表达困难，
并因此而否定其作为“能正确表达意志，，证人的资格。另一方面，案件待证事实是否复杂繁难，是否可能超出其正确表达的范围，也未予以明确。基于上述原因，无民事行为能力人或限制行为能力人本人或其监护人往往选择拒绝出庭作证的方式以逃避出庭作证。
(四〉、惩罚措施不完善对不履行或不正确履行作证义务的行为或妨碍证人正确履行作证义务

的行为没有规定相应的罚则或处罚不力。不履行作证义务的行为指证人拒绝作证或拒不出庭作证的行为，不正确履行作证义务的行为指作假证、伪证、证言反复或前后矛盾的行为。妨碍证人正确履行作证义务的行为指打击、报复、侮辱、陷害证人或其亲属的行为，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买胁迫他人作伪证行为。我国民事诉讼证人制度关于证人不履行或不正确履行作证义务或妨碍证人正确履行作证义务的相关规定存在如下缺陷：
1，未规定证人不履行作证义务的相关罚则。这无疑说明证人违反了该

法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。
2，对证人不正确履行作证义务的行为及妨碍证人正确履行作证义务的行为处罚不力。《民事诉讼法》第102条规定对证人实施侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，证人作假证、伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留直至追究上述行为人的刑事责任。但目前有些司法人员对假证、伪证行为追究不力，往往以教育、口头批评或训|诚的方式代替其应受到的罚款、拘留，另外，上述规定不足以对上述行为人形成足够的威慑，违法成本低于守法成本。按法律经济学观点，强有力的法律实施机制将使违法的成本极高，从而使任何违法行为变得不划算，即某人从事违法行为的成本大于违法收益。在司法实践中，对上述违法行为适用处罚最多的是罚款，但罚款数额相对于行为人因上述违法所谋取的不法利益来说，真是“相形见细'，。E82
当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及其他资源用于其他活动(守法和执法)所带来的效用时，他就有可能选择违法。
〈五〉、询问证人程序制度不完善
我国质证制度规定，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据：当事人自行收集的证言，经宣读后对方当事人可以质询：对人民法院收集的证言，双方当事人可以质询，这就表明质证是证人出庭作证的必要。但我国司法实践中质询大部分是在当事人不在场的情况下进行的，当事人无法直接对证人进行询问，仅能对书面证言提出质询，因而致使询问证人制度容易流于形式，达不到应有的效果。E93
二、证人作证的比较法研究
(一〉、对证人的认识上1，对证人概念上的认识
由于历史传统、法律习惯的发展演变，使两大法系对证人的认识在概念上有很大的差异。英美法国家，证人被作为广义上的理解，证人通常是指经过宣誓之后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。因此，英美法国家的证人概念所涉及的范围十分广泛，它既包括当事人，也包括鉴定人，甚至还包括精神病患者和儿童等等。例如，美国，对证人的分类是按

是否具有专门知识对案件的争议事实作出判断，为此，证人为两种类型：→种为非专家证人〈lay witness)，这种证人的作证来源是依据其感觉器官获
得某种程度上的记忆，其在诉讼中所作的证言便是感知证言(percipient testimony);另→种为专家证人(expert witness)，这种证人的作证来源是基于特定专门学科的有关学识或经验而提供的意见，因此，这种证言被称为
意见证言〈opinion testimony)。
在大陆法系国家，证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人，即当事人以外的第三人，因此在概念上属于狭义上的理解，不包括当事人和鉴定人。例如日本有学者认为：“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。"我国台湾地区学者也认为：“第三人依法院之命，应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者，谓之证人。"在大陆法系国家看来，证人是将其亲身所感知的案件事实向法院陈述的，具有不可替代性。因此，原则上将
证人与鉴定人较为严格的区分开来。2，对证人理念上的认识在英美法系国家，从将证人作为证据方式来看待，证人证言占有十分重
要地位，尤其是在当今的美国，由于继续使用陪审团审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。根据英美证据法上的理念，证人是当事人的证人，并不对国家负任何责任，其主要认识来源于对审判实务的这般理解，即法院所作出的裁判主要依据过去的事。根据美国联邦证据法，证人是代表当事人而不是代表法庭接受传唤的，不仅要求当事人自行提供一般证人，而且还要求其提供专家证人，如工程师、医生、科学家、外国法律专家等，因为他们的作证最为有力。法官为了重现过去己发生的事实，不得不借助于可靠性不同的各种证人的感官印象。
在大陆法系，尤其是德国，对证人的认识是基于公法上的理解，即证人作证是作为一个公民对国家应尽的一种义务，询问证人是法官的事，证人是

法院的证人，不是当事人的证人。因此，只有法官才有权询问证人，其他任何人未经法官许可均不能直接询问证人。证人由法院传唤。对证人的询问被认为是辅助性的证据方式，只有在其他所有的证据方式起不到应有的作用时才采取此种方法。【10】
无论从概念上还是从理念上，我国民事诉讼法对证人的认识与大陆法系国家的认识具有一致性。

(二)、证人资格证人资格又称证人能力或证人的适格性(competence)。一般而论，各国法律当今大都不过多地对证人的资格予以限定，也就是说，几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。【l1】
1，各国或地区学理和立法例有关证人资格的比较(l)，将‘证人资格与强迫证人作证的做法相联系，且对证人资格有一定程
度上的限制。例如，在英国法中，作为一种总体原则是，所有的证人都同时具有作证能力和被迫作证能力(compellabi l ity)，证人作证的资格与作证义务密切相关。但是，由于一些特殊的原因，如精神错乱或饮酒而导致丧失理智的人则丧失证人的适格性，除非由于上述原因消失，否则将不会构成其适格性的恢复。另外，法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。英国的判例法并不对人的年龄加以限制，其作证的能力取决于对客观事物的理解程度，法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。凡不具有作证资格的人，则同时不具有被迫作证的可能性。加拿大证据法第54条规定，除本法或有关法律有例外规定之外，任何人都有作证能力和具有被迫作证性：并且该法第55条规定，负责审理本案的法
官和陪审团成员无作证资格。(2)，虽然从法律上规定了证人资格的普遍性，但又有较为严格的限制。
例如，根据美国联邦证据法第601条规定，除本法另有规定外，每一个人都有资格作为证人。但是，在民事诉讼中，有关构成一项诉讼主张或抗辩的内容需适用州法作出决定时，证人能力将按照州法规定。此番立法的理由是，如果某一州的法律不准许证人就某一事实争点作证，那么联邦法院应当依从该州的法律规定，以便减少法律上的冲突。这种做法的目的使得证人能力在适用上，在州法院与联邦法院之间保持一致。这显然在立法技术上体现了美国司法体制上的特点。按照美国联邦证据法第602条规定，除非证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验，否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是但不必要是证人自己的证言。另外，美国联邦证据法还规定了负责审理本案的法官和陪审团成员不得成为证人，以及有关涉及对证人的诚信性的质疑和关于证人品格和行为的证据之规定，都是涉及到对证人资格的某种程度的限制。
(3)，从普遍性的角度对证人资格加以规定，并无多大程度上的限制，而是
将证人证言的可信度交由通过法宫自由心证作出判定。例如，根据日本民事诉讼法规定，除该诉讼当事人及代理当事人进行诉，
讼的法定代理人以外的第三人均可成为证人。只要共同诉讼人与其他共同诉讼人和对方当事人之间进行的诉讼和所询问的事项同自己的诉讼毫无关系，
他便具有作证能力。除此以外的第三人，如辅助参加人、退出诉讼的当事人、接受判决效力的人、诉讼代理人(例如经理)、辅佐人等也有作证能力。受诉法院的法官和书记宫亦具有作证能力。未成年人，只要能够理解所询问的意思，也可以作为证人询问。
2，对我国立法就证人资格有关规定的认识根据我国民事诉讼法第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都
有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证。这便是我国民事证据法对证人作证资格的基本规定。其主要特点如下：
其一，我国民事诉讼法认为单位具有同一般自然人一样的作证资格，这在各国证据法中应当说是独有的。在其他国家，证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，而单位作为法人或非法人机构并不具备这种能力，作为单位是以某种形式而构成的一定自然人群体的组合，它对案件事实的感知也必须借助特定自然人的生理本能，从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受。同时，何谓“单位”，在法律上并无统一的解释，致使“单位”一词的外延和内涵并没有确切范畴，因此，它甚至不能作为法律上的一种标准概念；另外，根据我国民事诉讼法第102条的规定，诉讼参与人或者其他人“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而作为“单位”一般不能直接作为适用伪证违法、犯罪行为的主体，而依法像制裁自然人那样对其进行拘留甚至监禁。因此，“单位”作为证人的规定是不尽科学性的，不符合诉讼法意义上的客观现象及其规律。
其二，“不能正确表达意志的人，不能作证，'，立法上这一排除证人资格的规定表明，证人必须以能够辨别是非并且能够正确表达意志为前提，有些人虽然知道案件的事实情况，但由于生理上、精神上有缺陷或属于年幼者缺乏正确表达意志的能力，因此，仍无作证资格。但是，在司法实践中，由于立法上未对证人的年龄作出明确规定，也无法作出明确限制，对证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一予以规定，因此，立法者便赋予法官据情裁量权，法官一般应根据待证事实的复杂程度以及特定证人的认识能力和表达能力，从而决定该证人的作证能力是否应受到限制，其证言的效力的大小与强弱以便决定取舍。由于我国在立法上并未规定证人的宣誓制度，因此，使我国的证人制度与其他国家存在有较明显的差异，宣誓制度的一个重要目的，是使证人意识到其作证行为的严肃性和法律性之所在，即是否真正理解作证誓言中所涉及的作证义务和作伪证应承担的法律后果。对未成年人来说，在两大法系的许多国家的立法和司法实践中，均允许未成年人在未经宣誓的情形下向法庭陈述案件事实。
其三，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，'，这一规定并未排除传闻证据，所谓“知道，'，从字面上理解，应包括亲眼目睹和道听途说。反传闻规则在英美证据法中被视为是最具有该法系特色的重要标志之一。美国加利福尼亚大学法学教授玛丽，•K•肯尼(Mary Kay Kane)认为：
“传闻被认为是在法庭之外为证实事实的存在或具有真实性而对他人言词的转述。根据证据规则，传闻证据毫无例外地难以令人置信。总之，这些证据规则旨在限制那些被认为缺乏可靠性的证据的使用。由于没有机会对实际陈述者进行交叉询问，因此传闻证据被认为在本质上就缺乏真实可靠性。”
但是，在大陆法系国家，对传闻证言是否可靠则属于可采性范畴，完全交由法官依自由心证加以裁量。从历史上看，大陆法系国家无需以一系列证据规则加以指导，并对案件事实问题予以裁决，而是一贯采取无论事实问题还是法律问题均由法官加以定夺的裁判模式，因此，没有产生反传闻规则的前提和条件。但是，就我国目前国情而言，单纯移植大陆法国家的传统做法，赋予法官如此大的自由裁量权力而未设置一些相应的规则加以限制，就审判质量而言，总体上弊大于利，而且不能适应审判方式改革的实际需要。在我国学界，一种观念认为，证人提供证言只能是就自己目睹耳闻的过去发生的案件事实情况作陈述：另一种观点认为，证人所陈述的客观事实，一般应是自己亲自所见所闻的，有时也可能是陈述从别人那里昕来的事实。对于这种道听途说的事实，必须说明来源，否则不能作为证人证言的内容。在我国司法实务中，一个不容忽视的事实是，由于我国民事证据法对证人出庭作证、证人的权利义务、证人作伪证处罚等缺乏明确而行之有效的规定，与其他证据

材料相比，我国的法院在对案件事实的认定上，并不重视对证人证言的采信； 另外，就证人提供证言的来源为亲身耳闻目睹与道听途说的比较而言，如果
说对前者尚加以一定程度上的重视之外，对后者基本上是不加采信的。可见，我国法院对证人普遍存在的信任危机，除了制度层上的原因之外，还有一些原因与历史上崇尚以和为贵的宁人息讼的传统观念不无关联。笔者认为，为适应审判方式改革的实际需要，并促使证人出庭作证，直接接受法庭的调查，有必要建立一些反传闻证据规则，这样做既能够有效发挥证人作证这一证据方式的实效和利用效率，又能较为有效地扼制法官利用现有“证人证言，，制度中的一些漏洞而在采信证据上的擅断行为。
〈三)、对证人资格〈或能力)的限制或例外情形对证人资格(或能力)的限制或例外情形主要体现在证人拒绝作证权上。
大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家，证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定，无须法宫来进一步决断。在英美法系国家，证人拒绝作证权被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则，在诉讼中证人有权援引这-规则主张不答复特定问题，但他是否作证则由法官来做最终决定，证人仍有可能被
J强迫作证。一般而言，证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况：一是基于特定身份，如父母、妻子有权绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职业，例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情；三是基于特定的职务，如国家元首或其他政府领导人，对于涉及到社会公共利益的事项，这类人员有权保守其秘密。
与上述国家民事诉讼上的证人拒绝作证制度相比较，我国《民事诉讼法》及相关司法解释对此制度没有作任何规定，《民事诉讼法》第70条第1款前段只规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”即任何人没有任何例外，也没有任何理由均应出庭作证。该规定没有考虑证人与案件当事人之间有亲属关系、监护关系，及职务上和业务上负保密义务关系存在的事实，使案件可能得到正确及时审理的同时，造成了证人与当事人之间另一纠纷的发生，损害了证人与当事人之间关系的稳定与和谐。证人出庭作证制度与证人与当事人之间的亲属关系、监护关系，职务上及业务上的保密关系，均是法律应保护的社会关系。但从价值判断上看，我国法律所规定的

目标是不值得的。因为，在民事诉讼法上，证人证言只是证据种类之一，除以牺牲证人与当事人之间的关系为代价，来换取证人出庭作证而实现案件正确审此之外，还有其他证据种类，如书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
(四)、收集证言的程序比较收集证言的过程就是对证人进行询问的过程。在证人制度比较完善的国
家收集证言的程序有以下规定，与我国证言收集程序有很大区别。1，贯彻直接言词规则
证人证言应该在法庭上以口头方式取得。在美国，“民事诉讼是以证人证言为中心的审判程序证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。”特别情况也是在法院同意的情况下，允许在公开的法庭上提出从异地通过使用无线电传递过来的证言。直接言词原则有利于保障证言的真实性和可靠性。而我国法律虽然规定了证人出庭作证，并要求证人当庭接受询问和质证，同时又允许证人证言可以以“书面形T式，，提供，所以在实践中证言的收集形式以“书面证言”为最多。