因此,本文认为;民事抗诉的案源一般情况下只能来自于当事人申诉。在纯粹涉及私权的场合应当由他们进行意思自治。在一些特殊的情况下,其它两 种案源作为补充。由于国家也是一个特殊的民事主体,在国家、社会公共利益受到侵害案件中,检察机关有权维护国家权益,可以根据自行发现,他人检举,申诉的案源而提出抗诉。
(三)对调解和执行中的裁定不能抗诉问题
在司法实践中,大量的民事案件是通过调解结案的。调解有其简单便捷、节约司法资源等优点,是有我国特色的司法制度。不过我国民诉法把调解作为与判决同等的法律效力对待,这在世界上是绝无仅有的。但既然调解被赋予了与判决同等的法律效力,那么也就具有了判决的终局性和执行力。于是实践中有不少当事人因事后对调解书不服,到检察机关来申诉。但民事诉讼并没有赋予人民检察院对调解的抗诉权,根据最高人民法院的规定,对人民检察院就调解提起抗诉的,不予受理。我们理解民诉讼法之所以没有赋予人民检察院对调解的抗诉权的理由应当是:调解本来就是自愿结案的,而不是法官依职权判决的,那么在对涉案的实体权利义务处理上就不一定体现为双方的均等,是允许对一方有利一方不利的,既然如此,一方事后的反悔不应成为重新启动司法程序的理由。这种理由是可以理解的,但是现实中的调解毕竟是多种多样的,例如一些法官办人情案,恶意利用调解不能上诉的法律规定,以欺骗乃至威胁的手段来达成调解结案。民诉法已经通过第180条规定,赋予当事人对违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的调解书申请再审的权利,说明立法者也已经意识到了现实中确实存在这两种情况。那么把与判决有同等法律效力的调解排除在检察的抗诉监督之外,就显得理由不充分了,特别是对内容违法的调解,完全可能以损害国家或社会公共利益为代价,更有必要通过有效的监督手段来进行纠正,对这一问题应当引起立法机关的重视。
而实践中另一类多发的申诉是对人民法院的执行中的裁定的申诉。对这种裁定,人民法院规定也是对抗诉不予受理的。由于执行中的裁定其法律效力也会对民事主体的实体权利义务产生影响,因此有些学者和检察实务界的不少同志提出应当将此纳入检察的抗诉监督视野之内。从理论上说,执行行为无权改变作为执行依据的判决、裁定,执行行为并不是法院的审判行为,执行中作出的一些裁定,也是体现为一种行政权行使的裁定,这不同于司法权行使的裁定。对行政权的监督,是不能以抗诉的形式提起。因此,本文认为从权力行使的性质上来认识执行中的裁定的话,确实不应以抗诉的形式来行使检察监督权。但是不能以抗诉的形式进行法律监督丝毫也不意味着检察机关对此类案件不可以进行监督、不能受理。
本文认为检察机关对此类举报仍应受理,如果查明执行人员有违法行为、作出违法裁定的,应当通过“纠正违法通知书”的形式进行检察监督。对执行人员违法情节严重的,或者对检察机关的“纠正违法通知书”无正当理由不予理睬,导致严重损害国家、社会或当事人的权益,构成玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊类犯罪的,还应当追究刑事责任。
(四)民事抗诉案件的再审法院
我国民事诉讼法第一百八十五条规定最高人民检察院对各级人民法院,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、栽定,发现有法定情形之一的应当按照审判监督程序向下一级人民法院抗诉,由那一级人民法院再审,民事诉讼法并没有明确规定,在此问题上,检察院和法院有分歧,检察院认为,上级检察院应当向同级人民法院提出抗诉,并由同级人民法院再审,而同级法院在检察机关提出抗诉后,几乎一律以裁定或函转的方 式交给作出被抗诉裁判的下级法院审理。
本文认为,检察机关的做法是可限的,而法院的做法则明显不妥。检察机关是代表国家行使抗诉权而引起的再审,应有别于当事人申请再审和法院系统内部监督引起的再审,按照人民法院组织法的规定,基层法院无权审理上级检察院依照审判监督程序提出抗诉民事案件,而且司法实践中接受的法院大多指令下级法院再审将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位,这也无疑影响到法律监督严肃性和权威性,因此,不符合法律规定。理由如下: