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国际私法中主权原则的承载及变迁(上)

来源:  [ 2007-3-13 22:36:09 ]  作者:邢钢  编辑:
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  因为单边方法是不全则无,所以很有可能扩展法院地法律适用于很少有法院地利益的情况中,这样,其他国家对案件会得出一个不同的判决。所以应该监督这种单边方法的不正当使用,尤其是单边方法主张与诉讼的联系是够强大以维持法院地法律的适用,而不考虑法律本身内容的情况下。当很难决定是否应该行使管辖权时,单边方法应该仔细判断它的管辖权的合理性。由此,可以得出,单边主义方法是直接与法院地主权联系在一起。?

  (二)、多边主义方法

  按照法律选择的多边主义方法,法官试图平衡所有国家的主权利益,而这些国家是通过特定诉讼促进他们政策的实现而获得利益。尽管实体方法避开主权,但是,多边方法把主权放置中心地位。按照法律选择的多边主义方法,冲突案件的法院既不是作为一个纯粹意义上的国际法院,也不是国内法院。多边冲突法院从几个国家中获得它的权力和正当性,而法院试图平衡和促进这几个国家的政策,但是在这其中,只有一个国家的政策得以实现。换句话说,多边主义法律选择方法把共享主权理念作为它的理论基础。按照共享主权,司法管辖权应被限制。

  按照这样一个理念,只有有利益的国家应该管辖他们自己的事务,或者,更为扩张的,按照这种观点,甚至无利益的国家也能促进其他国家的政策,并且可能希望在其他事实状况下返回受惠。按照多边法律选择方法,只要决策者与争议有充分联系或判决真正考虑了所有相关内容的利益,就可以调整该争议,所有国家应该尊重这种结果。

  大部分法院和评论者可能都是多边主义者。多边主义方法符合传统关于冲突法理论的理解。按照多边法律选择方法,法院在冲突的国家之间解决法律冲突。多边主义方法设想发展一种特定的法律体系——冲突法,而该法考虑到所有相关利益国家的利益并因而平等对待所有国家。多边主义法院的角色主要是调解员和仲裁者。因为我们大部分人都喜爱把自己设想为在促进和平与统一,因此多边主义方法的诱惑是巨大的。

  但是,困难的是对它的解释说明方面,关于多边主义方法应该如何适用的解释说明不是很清楚。现在至少有三种多边法律选择理论试图平衡冲突国家利益的方法。一种方法是来源于平衡主权利益的普遍规则。这些规则被所有管辖地适用于冲突案件中。另外,他们把主权看作是在特定争议中有利益的管辖地之间更加特别和相对的共享。第二种多边方法可能试图创造出一种特定利益管辖地对案件平衡他们利益的方法。这应该是更少规则为导向的并且是更加灵活的方法,因为特定管辖区的利益可能随着对哪个国家会涉及特定诉讼的依赖而改变。按照第二种方法所产生的多边法律选择理论的目标是帮助法院确定潜在的利益并可能以一种暧昧的方式建议如何平衡冲突的利益。第二种方法可能被大部分现代多边主义者所采用。第三种方法是为特定案件发展偏爱的法律。

  第一种方法被第一次重述的既得权方法所明证,它主要是为不同类型的案件发展管辖权选择规则。因此,这种方法的合理性至少有两方面:其一,可能所有的管辖地都同意一个特定管辖地的法律总是应该适用于特定案件的事项中。其二,即使所选管辖地的法律不能总是符合所有影响国家的利益,但如果所选法律在大部分情况下符合所接受的利益,那么,这种方法的可预测性也值得偶然牺牲真实国家的利益。

  许多评论者对第一次重述作出过有效的批评。接下来切中要害的批评是,如果广泛和无原则地使用例外条款,那么,可预测性依旧是一个神秘。而最犀利最主要的批评是,所有管辖地不会同意确定类型的所有案件总是应受相同的主要事件所在地法律的支配。第一次重述在大部分情况下忽略了受最大影响国家的真正利益而挫败了主权而不是促进了主权。

  然而,我们不经常强调的一点是,包含在对第一次重述立法拒绝中的对普遍性的排除。现代多边主义者采取了更加相对和特定化的方法来平衡主权。这种更加相对化的方法指出现代多边主义法律选择方法如何平衡冲突的国家利益。

  第一次重述的一个基本前提,是认为用普遍或抽象的方法平衡主权利益是可能的。如果利益是作为对所有国家相似的替代概念存在,那么,对国际体系或所有管辖地利益的共同关注可以提前准确地预测并因此平衡。拒绝由第一次重述所作出的分类不会否认普遍性前提。如果第一次重述用单一的管辖权选择规则来处理某一方面的争议,那么,我们可以限定这种方法和考虑该争议更为特别类型的特定方面。

  相似,如果第一次重述不正确地认为是有一个单一的管辖权,在任何案件中有优先的利益,并错误认为,单一的主要事件应该确认并达成一致意见,那么,不抛弃普遍性原则也可以纠正这种错误。相反,这种目标是认可诉讼的多样性,所有管辖地把与诉讼相互关系的因素都认为是重要的。这种前提假设依旧认为,每个管辖区都一致认为这些相关因素都可以事先衡量来发展一种可预测的规则或程式。理论上来讲,我们可以进一步分类到一个适当的水平并保持在所有管辖区之间方法普遍性的基本前提。

  审视第二次重述所创出的相关因素,可以看出它是允许这样进一步的分类,但依旧坚守对冲突案件的普遍方法,许多多边主义者提议这样一种产生规则的方法。但是在第二次重述的大部分内容中对利益和政策寻求的强调以更加相对的方式出现。不管对第二次重述如何解读,许多现代多边主义主要进行的是一种法律选择的过程方法。他们是进行冲突分析而不是适用一个事先的规则或程式。这样一种过程方法反映出(共同)共享主权的相对观点。

  按照对主权的相对方法,没有理由认为相同类型的每个案件都会产生相同的利益。无论什么时候与案件事实相联系的国家是不同的,就案件所体现的他们的利益也是不同的。就特定案件来说,我们不知道哪个因素对特定国家将是重要的,只有我们知道了哪种利益体现在特定国家的相关法律中才能明晰。

  因此,相对主义者的多边方法强调冲突利益被平衡的过程,每个冲突案件涉入的是以一种不同的方式来平衡或共享主权。因而,相对主义者的法律选择多边方法在任何一个特定冲突案件中不可能事前从单独共享和平衡主权的过程中得出哪个实体法予以适用。这种方法只是试图例出潜在的相关利益,并指导法院进一步检查哪些利益真正出现在特定案件的事实中,如果说相对性是现代多边主义所固有一个方面,那么,至少第二次重述的模糊性真正是多边方法必要和可取的特征。一个成功的过程有必要涉及对主要因素的确定,而不是事前说明哪一个是最重要的。单就这个过程是可以阐明什么是真正的利益。但是,只有法院参与了这个过程之后,我们才能发现可取的实体法结果。

  然而,平衡主权利益的法院将会面临这样一个现实,即在特定案件中所涉及的真正利益已经确认之后,这些利益发生冲突怎么办?现代多边方法对如何解决真实冲突没有提供任何指导。比如,第二次重述的指导性原则是在特定问题中应该适用有最重要利益国家的法律。这种指导的前提假设是一管辖区在特定问题中比另一管辖区有更大的利益。实质而言,这种指导需要更加仔细地审视明显的冲突并看是否一管辖地真正没有更大的利益。

  因此,第二次重述鼓励广泛地使用分割方法来解决明显的冲突。这种目标是给予每一个有利益的管辖地能让自己的法律得到适用,通过把整个案件划分成更加特定的要素,这样让不同管辖地的法律能适用于本管辖地有真正利益的要素中,这样利益得以实现。这样,通过进一步的划分,许多冲突都得以避免。

  然而,如果多个管辖地实际就特定问题确定存在冲突政策,并且,如果在仔细审查之后,发现这些政策是由案件事实所引起,那么,第二次重述就没有指出如何比较真实冲突的不同内容。它指导对特定问题适用更大利益管辖地的法律要求或判法院或者(1)作出政策为基础的判决,即一管辖地法律背后的目的比另一管辖地更值得或者(2)作出基本是武断的判决,即一法律比另一法律与诉讼有更多联系,这可能通过细数与特定问题不相关联的联系。

  不能以满意的方式来打破联系可能是多边主义方法所固有的特性。如果法院是作为考虑甲乙两国利益的法院,那么它就不能选择甲国法律而放弃乙国法律。如果真正试图共享主权,那么没有任何一国的真正政策应被欺骗,一旦法院就任何特定问题以有利于拥有更大利益的国家来解决所有明显的冲突,那么,用武断的方式来裁判任何剩余冲突就是可接受的,因为没有任何一个国家比其他国家应受到更大的欺骗。因为通过扔钱币的方式来决定自己的两个孩子哪个将获得礼物对任何一个孩子来说不是不公平的。

  还有共享主权的第三种方法,通过妥协法律的内容将是解决真实冲突潜在的一种办法并能促进共享主权。不是就某一问题有利于一国的政策而牺牲另一国的政策,理论上通过创造和适用妥协两个国家政策的一种法律将允许实施两个国家政策的重要方面。

  这种方法没有被多边主义法院所采纳,也没有被大部分现代多边主义者所提倡。分割方法是多边主义者指出合并甲乙两国法律最接近的事项,并且更为重要的是,用分割方法,就特定问题,一国的整个政策会实施。明显,分配主权转化的形式将被视为是破坏主权,而不是促进主权。按照现代多边主义者的观点,这暗示着对分配主权概念的重要限制。采取多边主义的法院不是一个有权发展一种超越真正国家所提供法律的国际法院。多边主义法院仅仅是作为一个裁判者通过选择法律来试图平衡政策。

  一般认为扩大和限制司法管辖权的方法同样会促进多边目标。把司法管辖权限于与基础争议有利益的法院可以看作是通过强调任何冲突案件主要是国内解决的事项而促进多边目标。应该允许有利益的法院去平衡冲突的国家政策——这样做不是它自己的政策优先于其他国家的政策,而是这样做明显主权是由有利益的国家来平衡。以外部来看,施加平衡意味着有利益的管辖地不能平和地解决冲突。

  另一方面,一般认为,中立的法院处于很好的位置来平衡冲突管辖地的利益。中立法院愿意在冲突的管辖权之间寻求真实的利益可能为国际社会进行了有价值的服务。作为一个中立的裁判者可能是所有国家为了别的国家的利益而愿意做的。

  多边方法潜在重要的益处在于判决的执行。如果裁判法院真正考虑了所有冲突国家的利益,那么,最终适用于案件的法律就不会违反任何有利益国家的重要政策。进而,如果管辖权要求也满意,那么,所有国家应有义务执行按照多边方法正当作出的判决。然而,这里的争议点是第二个法院如何理解起初判决中分析的质量。

  正如前面所讨论的,有关多边主义方法利益为基础的观点在明显的冲突是虚假冲突的情况下,会发挥很好的作用。通过使用分割方法或对利益进行仔细的分析,可以把明显的冲突转化为虚假冲突。虚假冲突是多边方法最佳的用武之地,因为在这种情况下很容易实现利益国的政策。

  也如以前的解释的,多边方法在解决真实冲突方面更少能发挥作用,正如其他法律选择方法所强调的,没有原则性的方法来破除真正冲突并且依旧同样忠信于所有受影响国家的利益。单边主义方法的观点相应通过给予法院地利益以优先地位来打破僵局(实现自己的政策),然而,实体方法的观点主张采取更高的路径(总是适用更好的法律)。在真实冲突的情况下,纯多边方法的问题是,用尊重每个国家主权的唯一原则是没有办法在平等利益国家之间作出取舍。打破僵局的原则必须是,不同于主权平等的内容。如果特定案件的事实同样显现出冲突的法律政策,坚守适用最有利益国家的法律是没有任何益处的。当两个管辖地都是同样有利益,僵局再次不可打破。如果多边方法坚持主张用主权平衡原则作为解决真实冲突的合理原则,那么这唯一可能会蒙蔽作出最后判决的动机。

  当然,如果现代多边主义强调个案及过程分析,特别是利益为基础的观点,多边方法很容易达到理想的实体效果,不只在真实冲突的情况下,就是在明显冲突的案件中,多边方法还是提供了潜在不可胜数的例外手段。法官总是估量每个国家的利益来低估或高估重要性,或者可能错误解释目的。

  (三)实体方法

  法律选择的实体方法认为所有的管辖地都应适用最好的实体法律于相同的国际事实模式,这种对最好法律内容的关注意味着,法院如果认为自己的法律是次一等级的,那么就不应适用“自己”的法律,而应适用潜在更好的法律于国际事实模式。实体方法最直接的优点是它断开适用法律的法院与法院所在国地域边界适用的联系。实体的法律选择方法避开地域边界和主权。就判决的执行而言,实体法律方法认为结果的“正确”将有助于执行。然而,因为司法管辖权(对人管辖权)理论依旧大大依赖于国家地域边界和主权的重要性,这样实体法律选择理论的依据与对司法管辖权限制的基础依据之间存在着断裂,因为在现实的世界里,执行依赖于管辖权理论来审查判决,这样实体方法潜在会制造不可执行的判决。

  法律选择的实体法方法强调任何冲突事实模式的主权之外的性质,按照这种理论的观点,因为案件是一个冲突案件,对于案件来说,没有任何一个特定国家的国内法是适当的。只有一国对争议有排他的利益时,国内法才予以适用。一旦争议是在任何特定主权国家的排他关联之外,国内法就没有必要适用,进而,按照这种理论,没有理由适用于冲突案件法律的最终内容应该反映任何特定主权国家法律的内容。冲突法应该是特定的国际法。至少,冲突案件应允许判决法院不考虑任何特定主权国家的利益而从所有相关的法律中选择。从这些可替代指向的法律中所选的法律一定是对基础争议产生最终实体结果的法律。这样判决法院就是作为一个国际法院存在,而不是国内法院,这一点多边主义者也没有争议,因为多边主义也认为在冲突案件中,要求判决法院适用某种法律体系——冲突法——以此在纯国内环境之外运用。但是实体法律选择理论要求的不仅仅是存在一种冲突法律体系,而是这种法律体系以试图把这种国际法律体系的共同原理统一化中获得正当性。实体法律选择理论的目标是消防主权关注。适用实体方法的法院把冲突案件看作是有机会通过更好法律来超越国内法。

  多边主义者衡量冲突主权国家的关联,把每个冲突案件看成是能产生不同的实体结果,相反,实体法律选择方法支持者把所有相同类型的冲突案件看作是要求相同的实体法律予以适用,另一种限定这种差异的是多边主义者主要把冲突案件视作是正当平衡独立主权关联的事项,然而实体主义者则把冲突案件主要看作是要求超越特定主权的关联。

  按照法律选择的实体方法,法院不衡量特定法院的利益。这样做是因为实体合理性是法院适用法律的唯一标准,而不考虑任何特定法院的利益或政策。这意味着理论上任何使用实体理论的法院应该能就相同事实达到相同的实体结果。如果在任何特定的法律领域,确实存在某些大家共同认可的最好实体法律,那么适用实体方法来解决冲突案件的法院的任务单单是适用最好的法律。如果对什么是最好的法律存在疑惑,使用实体法律选择的法院应直接认可实体的合理性是法院成就冲突正义的唯一标准,并且应该清晰地阐明为什么适用的法律是最好的。法院然后能就相似案件比较政策合理性原理,以此达到什么是最好法律的实体一致。

  按照实体法律选择理论,这种对最好实体结果的关注是客观的,在这种意义上来说,“最好”法律的内容相信是客观确定的,而不是特定法律适用过程的产物。进而,就实体结果的合理性而言,按照实体法律选择理论是不需要对在哪个法院审理案件作出限制。选择一种限制不能确保适当法律予以适用。对司法管辖权的限制与法律适用权力的正当性没有联系。“最好”法律是作为一种可确认的事实存在并且可以被任何面对相同事实模式的法院所适用。

  然而,作为一种实践性事物,按照任何法律选择体制,限制哪个主权国家将适用法律的所有前期工作却是在冲突法理论的司法管辖权下完成,而不是通过法律选择理论。一些法律选择方法可能把管辖权或判决理论看作是与法律选择理论一样在实现相同的政策目标。另一方面,其他理论则把管辖权,法律选择和执行判决看作是完全不相关联的政策关注和价值。而法律选择的实体方法完全是属于第二类别。

  实体方法把司法管辖权限制和挑选法院的机会最多看作是一种便利当事人诉讼的事项。就司法管辖权的目的而言,实体法律选择方法把整个世界看成是一个体系,限制特定法院的管辖权可能作为权宜之计是必要的,但是法律的内容不会基于哪个法院作出判决而提高或获得终局判决正当性的增加。

  鉴于实体法律选择方法所固有的对国家主权的反感,围绕许多司法管辖权讨论对主权的关注自然让实体主义者看来是不重要的,或会误入歧途或更糟。

  然而,当一些判决是按照实体方法作出,当胜诉者试图在作出判决地之外执行这些判决时,问题就会产生。正如我们所知,实体法律选择方法本身不会阻止与诉讼事实没有任何联系的法院对案件行使管辖权。相似,实体方法不要求或鼓励法院去适用在以主权为基础的意义上与案件的基础事实存在管辖联系的法律。但是在美国,不管什么法律适用来解决争议和在法院对争议行使管辖权之前,需要与诉讼和当事人存在最低限制的联系。正如最近在有关判决的海牙公约的论战中所证实的,在国际环境下,大部分国家只有在执行法院满意作出判决法院在获取司法管辖权的方法才会承认该判决。通过回避对主权的关注,实体方法本身就与承认判决的现实不相符。

  实体法律选择理论的主要前提(与主权不相关)和现在承认判决的以主权为基础的关注之间的紧张现在没有合理满意的解决办法。按照实体主义方法,在局部意义上,根本没有主权。就法律选择的目的看,整个世界基本上应该是相同主权的。但是,在现实世界中,正如我们现在的构造,地方主权继续存在并且在执行判决方面起到了至关重要的作用。没有当地国家会全自动执行任何其他国家的判决。并且当国家寻找执行外国判决的合理性时,他们不是关注于实体法内容,并把它作为执行的理由。一个判决被执行不是因为它产生了合理的法律结果。相反,法律内容仅是作为执行的消极方面。判决被拒绝执行是通过公共秩序得以完成。

  当按照拒绝主权的实体方法所作出的判决进入以主权为基础的执行方法体系内时,就会产生某种紧张。不承认适用最好实体法律的所有判决有效性的执行体制,使实体方法的使用大大降低或消失。在法律选择方面,管辖权的效果体现在为满足执行的要求所选择的法律一定是与诉讼有充分联系特定国家的法律,如果充分联系管辖地的法律也是所适用的最好实体法,那么,实体方法可以用作或认为可以用作可替代的满足这种要求的所指向的实体方法。

  在美国,按照主权为基础的理念,如果作出判决的法院与当事人或事实之间没有充分联系,那么一般情况下,判决不会得到承认,当然,许多国家不曾以美国的方式把管辖权要求宪法化,因此,增加对实体为基础判决承认的可能路径是通过条约或立法的磋商达到。当事人自治可能是帮助实现实体方法主张的一个领域,在这里,法律选择不考虑国家边界。现在更多国家事前给予私人主体对法院选择和法律选择进行协议的权利。虽然执行法院经常要求所选法律或所选法律与当事人或争议有某种联系,但是事实也并非总是如此,美国冲突法第二次重述更加自由的方法证实这只是逻辑而非主权为基础相关的可能性。这符合解决冲突案件非主权为基础原则对实体的强调,然而,很难说明当事人自治本身促进了最好实体法律的适用。当事人自治仅仅允许当事人指出约束他们的法律,这不能保证他们所选法律就是实体最好的法律。

  最后,在一个领域,实体方法可能确实促进了判决的执行,设想执行判决法院相信以实体方法作出判决的法院有充分联系来作出这个判决,这样一个判决按照任何合理的公共秩序保留条款都不会拒绝执行,直至最好的法律几乎不可能让任何人所厌恶,除非有相反的法院。

  当没有特定国家对基础争议作出判决有优先的主权为基础的主张,而且大多数当事人希望此对争议有一个普遍与一致的结果时,法律选择的实体方法能发挥最好的作用。相反,当少数国家对基础争议主张优先利益的情况下,实体方法发挥的作用最少,作为一种例外手段,在个案中,实体方法可以用作促进法官认为的正义。

  实体方法在群体性灾难和整体或集团诉讼中能产生最好的作用,比如,对于产生于灾难的诉讼,乘客可能来自不同的地方,多方被告,如制造商,零件供应商,服务商和航空公司也可能来自于不同地方,实难发生地基本也是非常偶然的地方。事件和当事人的联结点如此分散,明显没有任何单个管辖区在这样的诉讼中对所涉的所有当事人有强烈的主张,也没有排他的权利去调整产生该灾难的所有行为。如果诉讼作为一个整体被裁判,法院面对这样一个案件该何去何从?

  面对如此困境,采纳多边主义的法院可能适用分割原则来解决案件,即使用不同管辖地的法律来解决案件的所有不同方面,然而,解决案件的方法可能对相似的当事人作不同的处理,这会挫败被告达成合理性解决的能力,并且会挫败法官公平的实体正义观。更加满意的解决办法是确保案件在优秀的法官手中并且允许法院适用明智的实体解决办法。实体法律选择方法的倡导者经常通过指出这样的状况主张采纳这种方法。实际上,许多美国联邦法院的法官在集团诉讼中适用这种实体方法,尽管还是依附于主权为基础的法律选择理论。

  如果说实体方法在解决更少无边界争议时发挥很好的作用,那么,在边界非常重要的情况下,就更少令人满意。

  另外,如果实体方法真正是回避主权,那么它也不应该适用标示为“虚假冲突”的方法来对任何跨界案件作出裁判。虚假冲突的概念意味着具有特定国家有权利解决争议,然而实体方法发生作用的前提是法律的内容应该促成跨国案件的裁判,而不是作为国家管辖区的特定利益。

  如果说实体方法意味着只适用于冲突案件中,那么,在某种程度上,实体方法是承认了主权的重要性,“冲突”意味着含有拥有冲突政策的国家。缺乏冲突,适用“冲突理论”是不正常的。因此,准确说,这才是实体方法的基本前提。著名的“更好法律”的支持者Robert Leflar认为,在法律选择过程中,法院地的正当性是,这作为“正义实施国家”的角色,把这种判决推至逻辑的极限,这意味着对案件有管辖权的无利益法院在适用最好法律方面可以自由地实施它的正义执行利益。甚至,在其他与诉讼事实有更直接联系的其他管辖地不需要这种最好法律。总之,实体方法鼓励使用最好的法律。在一些情况下,其他理论把有些情况看作是真实冲突,相应,实体方法就用作一种例外手段,允许法院地法官适用非法院地法律避开次要的法院地法律。

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