(二)注意义务。《公约》第14条规定:“在付款时应当尽到诚信和合理注意的义务,否则,担保银行应对其疏忽和过错承担相应的责任。所谓诚信和合理注意义务就是要适当考虑到独立担保和备用信用证普遍接受的国际惯例的要求。”相较于传统担保方式,独立担保虽然摆脱了从属性,但对于申请人而言,独立担保具有较大的风险性。这是因为:申请人与担保人之间的关系是一种代理关系,在银行履行了担保义务时就转化为债务关系。在独立担保中,担保人虽然对受益人承担了付款义务,但担保人一旦付款即可向申请人进行追索,因此,担保人承担的风险和义务最终要转嫁到申请人头上。因此担保人在受益人请求付款时,若不严格审核,导致受益人恶意索赔,将给申请人带来无法弥补的损失。作为申请人的代理人,必须尽量维护客户的利益,在履行担保合同的义务时,尽到善意谨慎合理注意的义务。在付款时应本着善意、谨慎的原则,维护申请人的合法权益。担保人在付款时对申请人承担的义务与信用证的开证行和票据的付款人对委托人承担的义务相同,具体要求是:1、在付款时对付款声明及有关单据进行认真审查,如果与担保合同要求不符,应予以拒付;2、在受益人请求付款构成明显构成恶意欺诈时,付款请求己超过担保合同的有效期限的应予以拒付。3、如果担保人付款违反了上述规定,导致付款错误而给申请人导致经济损失的,担保人应负责赔偿。
(三)通知义务。在独立担保中,担保人负有通知义务的情形有三种:第一,在保函准备签发时,担保人必须告知债务人有关独立担保所蕴藏的风险。第二,在收到受益人索款要求后,担保人必须迅速通知并将有关索赔文件转递给债务人,以便其能采取必要的法律措施。[9]根据1992年国际商会458号《凭要求即付担保统一规则》第17条规定,银行在收到受益人的索款要求时,应该不迟延地将索款要求告之申请人,在间接保证情形下担保行应该将索款要求告之第一指示行以及第一指示行将索款要求告之申请人。同时,《凭要求即付担保统一规则》第21条规定,担保行应该将受益人的索款要求连同其他单据转递给申请人。通知的内容有三个:1、受益人提出付款要求的韦实;2、受益人要求付款的书面声明和有关文件;3、担保人初步审查意见以及是否决定付款的韦实。第三,当保函的失效时间将至,而受益人要求担保人决定延展有效期限还是在失效日之前予以赔付时,尽管担保人在受益人的这一要求不是明显的不公平时,常会延长保函的有效期限,但这必须通知债务人并取得其同意。因为延长有效期限实际上加重了担保人和中请人的义务,及时的通知对保护担保人自身的利益也是十分重要的。在这里,要注意明确通知的效力,通知仅仅是一种通报的义务,不是征求申请人对付款的意见,更不是获得其付款的许可。即使申请人告知担保人受益人的付款请求构成欺诈,要求担保银行不给付,但只要付款符合担保合同的规定,担保人仍可以付款,而且担保人付款后仍可对申请人行使追索权,这是因为独立担保不同于传统担保的独立性决定的。
(四)付款义务。当担保人审查受益人的索款要求后,认为其符合担保合同的条款和条件时,担保人就负有向受益人付款的义务。这种付款义务,是审查义务的延续。
(五)止付义务。这是指在受益人的索款属于欺诈或滥用权利,或有其他法定或约定的止付事由时,担保人不得向受益人付款。关于担保人的拒付是为一项权利还是义务,在认识上存在分歧。[10]笔者认为,如从担保人与受益人的关系而言是一项权利,但从担保人与申请人的关系而言则是一项义务。而且,从司法措施角度而言,止付应是担保人的义务。因为如果止付是担保人的一项权利,当申请人申请法院采取临时司法措施,法院发出临时命令都将失去合法依据。因为法院不能把一项法律上不存在的义务强加给担保人。[11]
独立担保是一种独立的担保履行之付款承诺从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底‘颠覆’”,[12]在国际贸易界和金融界得到了广泛发展与运用。目前,我国对外担保业务中使用的主要是独立担保。但是由于独立担保制度尚处于发展的阶段,其制度本身的一些内容尚有待成熟,在国际间也缺乏权威的统一规定,所以,实践中不可避免会出现各种问题。尤其是我国的独立担保制度尚处于起步阶段,导致对外担保业务中纠纷迭起,难以解决。因此,对国际贸易中独立担保制度的研究,不仅具有理论价值,更具有现实意义。
注释:
[1] 白彦著《国际担保制度探析》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期,第91页。
[2] 该《公约》于1995年11月通过,2000年1月1日生效。
[3] 郭明瑞著《担保法(修仃本)》,中国政法大学出版社1999年3月版,第86页。
[4] 王超海著《独立担保制度初探》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期,第24页。
[5] 这些单据可能是(1)受益人在索款书之外另行出具的,就申请人已违反基础合同等作出的说明;(2)第三人(如鉴定人或工程师)出具的证明某种事实(如申请人违反基础合同)存在的书面文件;( 3)仲裁庭或法院就基础合同争议所作的裁判;( 4)受益人和申请人就基础合同纠纷达成的协议。
[6] 除非担保书另行规定了索款时间,否则,担保书一旦开立,受益人即可随时请求付款,但请求必须在担保的到期口之前提出。担保的到期日可由担保书加以规定,如果担保书未以任何方式确定到期日,根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第12条(c)项,则担保书自其开立之日起六年后到期,一旦到期,担保即行失效,受益人无权再要求担保人付款。
[7] 魏森著《独立担保项下担保人权利义务研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月,第60页。
[8] 魏森著《独立担保项下担保人权利义务研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月,第60页。
[9] 《见索即付担保统一规则》第17条、第21条。
[10] 联合国起草《独立担保和备用信用证公约》时,这一问题成为争论的焦点之一。草案中的措词是承保人“不应付款给受益人”,这一案文以义务为基础。但有人指出,承保是承保人自己的承诺,涉及其在国际贸易关系中作为可靠付款人的信誉,规定一项拒绝付款的义务是不合适的。后经反复讨论,正式文本将其改为“承保人……有权不付款给受益人”。参见魏森著《独立担保项下担保人权利义务研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月,第61页。
[11] 魏森著《独立担保项下担保人权利义务研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月,第62页。
[12] 于定勇、古小东著《独立担保的相关用语涵义辨析》。