考虑到各缔约国有可能出现的管辖冲突时,《公约》并没有一味地倾向于保护腐败追诉国的利益,在受害国与控制国主权利益的博弃中,《公约》最终保护了控制国的利益,规定了当被指控罪犯在其领域内而其仅因该人为本国国民而不予引渡时,或者在被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权(《公约》第42条第3、4款)。虽然《公约》在本条第5款中提及管辖冲突时缔约国主管机关的酌情协调问题,但第6款仍重申“在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”综合而言,各国可依本国法律确立对腐败的管辖权,从效果上可将其视为普遍管辖权的应用,体现了国际社会对腐败的重视被提到了前所未有的高度。但与此同时,这一规定等于在事实上承认了控制国的管辖权。这对于我国这样一个腐败资金外流情况严重的国家而言是较为不利的。
(二)引渡的突破
《公约》在各缔约国协作方面很大程度上是在引渡问题上做出努力。《公约》第四十四条从引渡的条件、程序、当事人权利保护、国家磋商协作、双边(多边)协定安排等方面加以规定,其中以下几项是对传统引渡理论的继承与发展。
1.突破双重犯罪标准原则。双重犯罪标准原则又称“相同原则”(principle of identity),指依一般国家实践,构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为,且该罪行在刑期上均应达到相同的程度。《公约》在原则上亦采相同原则,规定在《公约》确立的犯罪中,引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。但《公约》同时又规定了例外情况,即如果缔约国本国法律允许的,可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡(《公约》第44条第2款)。被请求国可以不认为其犯罪。
2.政治犯引渡问题的协调。“政治犯不引渡”原则是长期以来各国认可并遵循的国际法原则,由于对政治犯并没有统一的标准,被请求国在处理引渡问题时通常可以自行对引渡对象是否政治犯加以定性。针对这种情况,《公约》要求各国将《公约》适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪,并要求缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。此外,当缔约国以本公约作为引渡依据时,如果本国法律允许,根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪(《公约》第44条第4款)。
各国在反腐败实践中经常面临的问题是,腐败分子外逃后经常获得所在国的庇护,所在国基于种种考虑也常会以政治犯不引渡为由拒绝引渡。《公约》虽然不可能直接作出对旧有原则颠覆性的突破,因为既不利于国家主权的保护也缺乏各国合意的基础,但《公约》在其确认的犯罪范围内排除了政治犯的认定纷争,其在对政治犯的认定上做出的协调无疑是对腐败行为强有力的打击。
3.不引渡就起诉原则的应用。《公约》第四十四条第11款规定“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡,则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉,而不得有任何不应有的延误。”同时对起诉的程序与效率提出更高的要求,唯有当被请求国允许引渡但要求在本国内执行刑罚的情况下方可免除被请求国及时起诉的义务。这一规定可以视为对保护控制国管辖权的补漏,依此规定,控制国有义务对腐败行为进行起诉并依国内法律追究其责任,使得腐败分子在各国都会受到法律的惩罚,达到惩罚与预防威慑的目的。
(三)《公约》的实施问题
《公约》发挥作用最终必须依靠一定的实施机制,《公约》从两方面考虑了其实施问题,一是设立公约缔约国会议和秘书处作为《公约》实施机构,负责《公约》各项制度在国际层面上的协调实施,包括信息交流、定期审查与建议、开展国际和区域组织和机制及非政府组织开展合作,等等。二是要求各缔约国根据本国法律的基本原则采取必要的措施,包括立法
和行政措施,将公约要求具体落实到国内法制中,以切实履行其根据本公约所承担的义务,在措施的程度方面,允许各国采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施(《公约》第63、64、65条)。
《公约》设立了一个国际性普遍认同的标准,试图通过各国诚实遵守与切实履行,在国内法层面加以规定落实,最终实现国内法与国际合作协调的接轨。因此从整体上看,《公约》实施的核心部分仍是各缔约国的切实履行行为和互相合作的进程,《公约》设立的国际机制仅仅是为各缔约国交流创设一个平台,其本身拘束力并不强。进一步而言,由于《公约》本身亦是各国基于反腐合作的意愿而订立的,其强制力较弱,虽然《公约》在争议解决的条款中规定了国际法院对缔约国间争议事项的管辖权,但仍允许各缔约国在参加时予以保留(《公约》第66条)。可见,《公约》最终的落脚点应当是各缔约国国内法制的总体提高,无论是预防腐败机制的整体改善,还是国际合作机制的全面接轨。
三、《公约》对我国的影响
近几年来,随着反腐败工作的深入开展,我国开始重视反腐败的国际合作,并积极开展了合作项目,包括:签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(已于2003年9月29日正式生效),同一些国际组织,如联合国开发计划署(UNDE)、经合组织(OECD),开展国家治理方面的项目合作在政府采购等立法工作中积极吸取国际的知识和经验;以及参与起草《联合国反腐败公约》并率先签署等。
我国对《公约》的订立与制度设计方面采取了积极的态度,在如何推动公约各项规定的切实执行方面,中国政府提出四条建议:缔约国应在相互尊重主权和平等互利的基础上显示真诚合作的政治意愿;缔约国应在司法协助、引渡、追回与返还腐败资产等方面开展有效的国际合作;缔约国应在预防腐败犯罪、追查和发现腐败资产转移方面积极交流与分享经验、信息和资料;加强发展中国家在预防和打击腐败方面的能力建设并特别注重向发展中国家和经济转型国家提供技术和财政援助。 可见,我国是在充分主权的前提下,力度加强与各国间在反腐司法协助上的合作以及信息、技术、财政合作。
《公约》的生效无疑会对我国的反腐败工作产生良性的影响,广泛而有力的国际合作必然对计划外逃的腐败分子产生强大的威慑力,《公约》的众多实践性履行要求也将对我国反腐败法制建设起到指导与促进作用。但同时也应认识到,《公约》的生效并不意味着其在各缔约国内即产生直接的强制性,事实上,国际公约与各国国内法律还存在着巨大的差别,《公约》各项制度设计仍需通过各国的国内立法加以落实。《公约》的推行对我国法律制度建设的影响体现在以下几个方面。
(一)立法层面
当前我国立法现状与《公约》要求还有相当一段距离,部分是未达到《公约》要求的标准,部分则为立法空白。以刑法为例,具体体现有:1.刑法罪名。《公约》将外国公职人员亦纳入规制范围之内,而我国刑法仅以国内的公职人员为规范对象,因此有必要增设贿赂外国公职人员或国际组织公职人员罪,以适应公约要求;2.犯罪构成的变更。《公约》对于洗钱罪给予高度关注,规定了十一项的上游犯罪,但我国刑法中仅规定了包括毒品、走私、黑社会性质以及恐怖行为四种犯罪形式作为洗钱罪的构成要素,因此有必要对其加以扩展,将腐败犯罪也列于洗钱罪的上游犯罪范畴,从而全方位地打击腐败;3.刑事诉讼程序的完善。《公约》要求各缔约国政府在打击腐败的同时应当确立专门的制度保护有关举报人、证人、鉴定人等的人身财产安全,我国刑事诉讼法中虽有提及相关内容,但并未对其制度化,而以上各类人员对于打击腐败往往具有关键性的作用,进一步完善保护程序势在必行。
此外,我国现行法律在外资追回是否采分割原则、被害人是否能够向腐败者提起侵权之诉、腐败行为后果是否予以取消等问题上与《公约》尚有不谐调的见解,均有待进一步的协调变更。
(二)机构设置
《公约》要求各缔约国确保设立一个或多个预防性反腐败机构,保障国内预防措施的有效施行,同时《公约》建议缔约国考虑设立金融情报机构,由其负责接收、分析和向主管机关转递可疑金融交易的报告。在我国,负责反腐败的国家机构主要是检察院的反贪局、各国家机关内部纪委等,但其任务的查处惩罚性质远大于其预防性,因此当预防腐败成为一项新的反腐理念并切实产生作用时,如何调整原有的反腐机构职能或者增设预防性反腐败机构并对其职能加以界定从而使各机构权责明确,值得探讨。
同样,金融业在我国亦分属央行、证监会等各大部门分业管理,虽然有利于实际运作、避免行业内部勾结,但是在信息互通机制方面有待完善,考虑设立一个专管金融情报的机构有利于促进信息交流,有利于对腐败资产的动向加以追踪定位。
(三)配套制度建设
首先,《公约》在要求各缔约国设立专门的反腐败机构的同时,第60条即建议缔约国采取各项专门的培训方案提高反腐人员素质。可见《公约》也着重于反腐败专职人员的培训,力度在制度与人员两方面都实现反腐专业化,提高反腐败效率,具有较大的现实意义。因此,我国在反腐败过程中亦应当充分重视反腐队伍素质的总体提高,制订相关的培训、监督的配套制度有助于反腐败工作的开展。
其次,鼓励社会参与是《公约》提出的又一项新的理念,从《公约》对社会参与的专门条款规定以及对社会参与人员的保护上可以体现出来。社会参与反腐败很大程度上依赖于社会对政府内部的了解,因此,推进政府信息公开制度建设、增加政府行为的透明度、具体的反腐败宣传机制应当充分加以关注。另外,在鼓励与保护举报腐败行为的同时,也应当加强对被举报人合法利益的保护,有必要完善举报人的保护与责任制度。
毋庸置疑,《联合国反腐败公约》的诞生为世界性的反腐败斗争以及国际反腐败合作提供了国际法上的依据与保证,但并不意味着单凭一纸公文就能一扫阴霾。《公约》的落实与实施有待于各缔约国的共同努力。国际反腐败斗争的成功开展有赖于世界全国的通力合作,而彻底铲除腐败现象,则更应当注重各国在国内对腐败防患于未然。一言以蔽之,外接桥梁,内塑钢架,构建反腐天网,任重道远。
「参考文献」
米海伊·戴尔马斯-马尔蒂斯戴法诺·马纳高达,韩小鹰译《腐败:对法治国家和民主社会的挑战》,《中国刑事法杂志》,2002年第2期。
WALTER PERKEL:ARTICLE: Foreign Corrupt Practices Act American Criminal Law Review Spring,2003,40 Am. Crim. L. Rev. 683.
许宏治:《〈联合国反腐败公约〉签约 全球合作反腐败》,《人民日报》,2003年12月17日 第七版。
陈正沓:《〈联合国反腐败公约〉对中国反腐败机制的三大影响》,
慕亚平著:《当代国际法原理》,中国科学文化出版社2003年版。
王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版。
任建明:《国际合作重要 建立好本国制度更重要——对〈联合国反腐败公约〉的一点思考》.
皮勇:《〈联合国反腐败公约〉及其对我国反腐败法律机制的影响》,载《青年法学家》,2004年1月。