1、在地域主权体系内保护经济政策
法院用以解决法律冲突的传统方法是通过透视在特定地域内主权权力来审视这样的冲突。进而,这些方法是通过地域方法来寻求实现国家政策:适用本国的国内法。而考虑冲突法律之间的内容——用以调查是否一国政策可以通过非本国法律的适用而得以实现——已经起到了次要的作用。
(1)国际合同案件:通过限制当事人自治来保护本国利益
因为调整本国地域范围内活动的国家权力传统上视为胜过当事人自治,所以在解决争议时国内法律的适用是自然的。考虑是否当事人所选法律的内容是否会剥夺本国的政策是没有任何必要的——当法院把不可能被剥夺适用本国法调整法律冲突的权力时,没有可替代的法律可供选择。因此,在国际合同诉讼中,一国的政策可以用一种直接地域的方法得以保护:通过自动适用国内法律。
(2)其他冲突的立法管辖权案件
立法管辖权的管辖基础与这种管辖权范围相关的潜在限制因素都是在地域性权力的框架内进行分析。按照这种分析,一国的政策可以通过保留本国适用自己的法律于特定的跨国活动的权力来进行保护,单边主义的方法最清晰地表明了这种地域主义。采取单边主义的法院既不会考虑另一国调整相关活动的冲突利益,也不会考虑其中冲突法律的实体内容,而是一国内发生或在本国领域内产生效果的行为所提出的政策利益通过适用本国法来得以实现。确实,准确说来,这种关注于地域主权是单边主义理论的核心。
解决立法管辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护,虽然——不象单边主义——它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后,使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的,其他包含了实体的因素,因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而,这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益,而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此,任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。
2、向实体主义的转化
因为在冲突法理论中,实体主义是一个特别的学派,在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法,单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立,他们单单关注于分配适当管辖权,把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如,单边主义考虑特定适用法实体的内容,但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的,因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似,多边主义在某种程度上必须考虑冲突法律的实体内容来估量每个国家在调整特定行为方面的相对利益,然而,这种对内容的考虑只是发生在管辖权选择方法的情况下。因此,实体分析在使用这种方法的体系内,只起到次要的作用。相反,实体主义用作一种法律选择方法,其主要的目标是,在任何既定的案件中选择更好的法律,按照这种方法,实体内容的分析是其核心的内容并且不仅仅是地域或主权为基础方法的一个方面。换句话说,按照这种方法,面对法律选择问题的法院将通过选择法律而不是管辖权来解决法律冲突。
在国际环境下,实体主义的方法已经用作一种理论的基础,按照这种理论,特定规则发展用来解决纯粹使用供国内适用的规则进行调整不可能满意的跨国交易。Vonmehren教授曾证明了三种情况,在这些情况下,实体规则的发展是适当的:在第一种情况下,法院考虑两种法律秩序充分关注于既定的情势,他们的法律都是有效力的,但是,国内规则不会让自己在这种情况下重叠适用……,第二种情况是,因为某种情势的多国特征,这主要涉及考虑的是,在相对的国内环境,这不会有特别的重要性。第三类情况是真实冲突的情况,也就是说,两个或更多法律秩序有正当的理由调整这种争议,但是彼此之间对这种调整所采取的形式持有不同的观点。
在每一种情况下,跨界冲突的特定形式都要求以实体而不是地域联系为中心的解决办法。以下我们分析上述的发展所带来的对实体内容的考虑来保护本国政策方面的方法。新的实体主义在国际私法理论的变化和远离关注于用国际私法规则解决冲突方面都有明显的印记。
(1)在国际合同方面的实体主义:扩展当事人自治。正如前面所述,经济全球化所表现出的一面是在法律规范领域私人主体作用的扩张,这种扩张在直接改变国际私法规则方面得到明证:——这就是消除了以前对法律私人选择可执行性的限制。在这些限制中,法院已经走向实体主义,把它作为保护本国利益的一种手段。
在国际合同中选择法院和适用法的当事人自治传统受到限制,这是把规范性法律看作是主权权力的扩展。但是,在著名的Bremen V. zapata一案中,美国最高法院的判决开始逐渐侵蚀在确定选择条款的可执行性方面以主权为基础进行分析的重要性。尽管Bremen一案本身没有关注规范性法律潜在的适用,但是,在国际合同中强力赞成当事人自治通常很快在规范性案件中得以采纳。紧随着Bremen一案,美国最高法院在国际合同中执行了外国仲裁条款,在这其中,相关的诉讼涉及的是按照美国证券法和反垄断法提出的主张。这些案件只是表明当事人可以协议仲裁,至少在执行仲裁条款阶段,在每个案件中最高法院相信没有理由认为美国规范性法律在仲裁中不予适用。但是,通过主张在适用经济法律方面主要国家利益的衡量没有必要要求考虑按照在国内法院中唯一适用法律的主张,判决反映出在国际合同中开始远离以地域为基础的方法解决法律冲突。确实,这些判决明示指出仲裁(非国家和非地域机构)解决国际事务争议方面的重要性。
在走向实体主义的关键一步是更近的判决最终赞成在涉及规范性问题的国际合同中选择适用法的当事人自治。在来自于Lioyd(劳埃德)的保险市场的一系列案件中,美国九个联邦上级法院执行了在由美国投资者所签订的投资协议中所包含的有利于英国的法院选择和法律选择条款。不象更早的仲裁案件,这些案件明示接受不考虑美国证券法,他们认为,即使美国当事人不能按照美国证券法提出自己的主张,法律选择条款也是可以执行的。因此,这些案件没有把地域主权看作是决定性因素,相反,他们认为应按照是否当事人所选法律依据美国政策是合理的来决定所适用的经济法律问题。
一旦与当事人自治相对的规则性法律的自动最高性在国际合同的情况消除,那么,美国的规范性政策被保护的方式也发生变化。不是排除当事人选择—— 因此规范性法律作为地域权力予以适用——他们通过公共秩序例外的支撑机制予以保护。在说明法院选择和法律选择条款的执行性中,这种例外只是当事人所选法律的适用将违反法院地的公共秩序(政策)时才会提出。这种分析确定是实体的,法院必须审查所选法律的实体内容来决定他们适用的效果。在涉及规范性法律的案件中,它的实施因此可以通过看国内法律与所选法律的实体相似的条件来达到对美国政策利益的保护。美国法律不会象以前会当然予以适用,但如果所选法律与美国法律足够的相似,那么国内的经济政策也可以通过适用外国法律得到实现。
在上面所提到的劳埃德案件中,法院认为适用英国证券法而不是美国证券法来解决由美国投资者所提出的欺诈主张是可以接受的,准确地说是因为这些法律的实体内容。解决劳埃德问题的第一巡回法院只谈到了通常的公平要求,基本上仅是证实对劳埃德的欺诈主张在英国是可诉的。然而,接下来的判决对英国证券法律与美国证券法律相比的实体内容进行了详细的分析。基于这种分析,法院得出的结论是,美国证券法律背后的经济政策甚至通过适用英国法律也可以实现。接下来第九巡回法院的案件适用这种方法于反垄断领域,结论是,外国反垄断法律的适用不会侵犯反映在美国反垄断法律的政策中。用实现美国规范性政策的方法,这些判决反映了从主权到实体主义的转化。主要的关注不是美国适用国内法来解决原告的规范性主张的权力,而是所选法律与美国法律之间的相似性。
有趣的是,在破产法领域,这种关注于实体主义的发展更早。在美国与外国破产法冲突的案件中,法院在其中考虑的是外国法律的实体内容。比如要求美国法院决定是否把位于美国境内的破产人的财产按照美国的分配规则分配给美国的债权人还是应该按照外国法律把财产提交给外国进行的程序中进行分配。美国破产法列出了相关因素来帮助法院作出这种决定,其中的一个因素是是否按照外国破产体制进行财产的分配将产生与财产按照美国法律分配“实质上一致”的秩序。这种因素因此把实体因素引入到这种分析中:实施的结果是,美国的利益不但可以通过主权权力的实施得到保护(适用国内法律)而且还可以通过实体的解决得到保护(适用另一国法律,只要实体内容美国法院是可接受的)。再次,这种关注不是主权权力而是相关法律的实体内容的适当性。
(2)实体主义和重叠立法管辖权的解决
国际私法中的立法管辖权没有明示包含了实体内容为导向的解决办法。与此相反的是,美国最高法院在这个领域最近的判决采取了确定无疑的地域主义方法。虽然全球化没有直接影响该领域内国际私法理论,但是,它已经在国际私法的适用范围上有了实质的影响。统一与合作的努力成功减少了需要适用传统国际私法的分析,他们的目的是最小化一国法律需要选择另一国不需要选择的可能性。因此,这种统一与合作的解决办法的发展已经把许多法律冲突转出了国际私法规则的领域。国内这种解决办法本身依赖于实体内容的考虑,结果是在传统立法管辖分析中的对地域主权的关注大大地被关注于实体内容的解决所取代。
a 法律的统一化运动
对冲突法律规则实体内容的关注不可避免地是走向传统法律的统一化。不管是通过国内法律的融合,还是发展超国家的法律或者创设供跨国案件使用的统一规则。当目标是发展统一的实体法律时,工作的重心有必要从实体审查现存国内法律的内容开始。这种关注不仅是实体内容,而且是实体内容的相似性。正如我们所看到的,统一化的目标是在统一的法律不太有分歧的情况下才是可行的,在如,在反垄断法领域,评论者就指出在各国却出现了相似的反正当竞争的禁止性内容,这表明统一化进程是可能的,在国际证券法领域有限统一化措施的成功同样依赖于基本相似的事先存在的披露方法和会计标准。在不同国家相应的法律缺乏足够相似性的领域,统一化的努力就会失败。在破产领域,不同国家在破产和相关法律存在根本不一致的,这就让统一化不可能达到。相似,在某些国家反垄断执行程序存在不一致已经认为是在这个领域对统一化进程潜在的阻碍。因此,美国统一化的努力集中于国内规范性政策很少有风险的领域,因为统一化的标准将与国内法足够相似。
b 法律的协调与合作
因为设计协调机制仅仅是为了便利在跨国情况下国内法的适用,所以他们主要被看作是程序的发展,不会改变国家政策实现的方法。尽管协调机制已经使执行程序更少地域为导向,换句话说,他们没有改变这样一个事实,即一国的政策还是通过适用本国法得以实施。但是,这种机制已经在某种程度上构成了走向实体主义的一个部分。早期的谅解备忘录完全是实体为导向的,因为他们以相关法律的实体相似性来规定执行协助的条件。规范性机构不会应相对机构的请求主动开始调查或执行活动,除非争议行为违反了本国的规范性法律。在一定程度上,甚至在执行层面上的合作——与统一基本法律的合作相反——要求对规范性目标有共同的理解。以后的协议除去了这种要求,把相反的条款合并其中,要求在缺乏共同违反的情况下也应该协助。在以后的调解备忘录中,对实体内容的关注来自于另一个渊源,这就是把这种协议的使用作为成就一致性目标的方法。因为执行合作可视为是为发展统一实体标准以后的合作创造一个基础,双边协议部分地致力于统一不同国家的规范性政策,在这个意义上,他们要求注意相应国家规范性法律的实体内容。
国际破产的合作,以协调联合程序形式出现,也反映出在解决冲突政策方面强调了实体相似性。在策划对跨界破产的联合解决办法时,破产法官不必实施一国或另一国的破产法。相反,他们发展了债权人与债务人的特别协议,在此来寻求统一这些法律,象立法的统一化,这种程序有必要事先假设相关规则背后政策的基本一致。如果冲突规则服务的基本政策在实质上足够接近,破产法院可以发展一种协议,消除需要选择一国的政策而不是另一国的政策。另外,对于解决跨国破产法的立法提议,在促进程序上合作与协调的努力被看作是一种实现实体内容统一化目标的方法。正如在反垄断和证券法领域,这些努力要求关注于法律的相似性。
当解决规范性权力的冲突方法已经以主权的地域概念走向更加实体的解决时,这也促使我们发生一种转化,这就是我们如何设想在国际范围内实现国内规范性政策,不再把这种事项看作是主权权力的实施——一国对发生在本领域内的行为实施政策的权利——更常见的问题是,是否所提出的实体性解决办法更加接近于实现国内政策。
(四)实体主义的缺陷
在调整跨国经济活动时,强调实体内容而不是地域性主权的方法在许多方面是具有优点的。这种方法对 Juenger教授所认为的在“法律选择”术语中隐含的不能言语的假说提出了挑战:Juenger教授认为解决多国问题的唯一办法是以两个或更多冲突的法律中选择一个或其他。这些方法考虑到经济市场的全球化和在国际商务中继续降低的地域边界的重要性。另外,他们允许在不要求适用本国法的情况下保护本国的政策。同时,实体主义也施加了某种成本,这就是存在两方面的风险:其一,就是潜在的本国法的过度适用,其二就是潜在与程序相关联的不公平性。
1、潜在本国法的过度适用
正如前所述,在国际合同中,尽管按照美国经济规范性法律可以提起权利主张,但是美国法院最近还是执行了法院选择和法律选择条款,在国际合同中这种方法也可以导向美国法律的过度适用。原因很简单,首先当所选法律在实体上与美国法律不相似的情况下,实体主义法就可能产生不适当的结果;其次,这种方法可能潜在促使适用美国法律。
(1)当不相似的法律被选择时实体方法的使用。在劳埃德案件中,尽管原告可以按照美国证券法提出主张,但是上诉法院考虑的是是否包含在投资协议中的法院选择和法律选择条款具有可执行性。法院进行它的分析,不是考虑美国证券法的可适用性(这里存在立法管辖权)而是考虑是否包含在这些法律中的政策将会通过适用当事人所选的法律而被违反。法院用一种消极的方法对这样一个问题作出了回答,基础是所选择法律足够相似于美国法律,因此不再考虑是否事实上美国法律应适用于相关的交易中。可能因为他们没有进行详细的立法管辖权的分析,所以他们很少注意交易与美国和英国的特定联系。
但是,如果当事人所选择的法律不是英国法律,而是一个不是实体上与美国法相似的法律,那么结果会如何?依据在劳埃德案件中所采纳的实体分析,法院在面对这样一个问题时,将会拒绝执行选择条款,理由是适用不相似的法律会违反美国的公共政策。按照美国证券法在美国法院提起的诉讼应该进行——在这点上,一般要求法院考虑这些法律对行为的适用范围。如果法院审查了交易与美国的管辖权联系后,法院认为美国证券法不适用于被告的行为,法院会驳回起诉。
出于这两个原因,这种方法是有问题的。首先,以法院地法和所选择法律的实体比较作为对法律选择条款分析的出发点不符合传统法律条款的方法。在非经济规范性案件中,考虑外国法律选择条款的法院通常是审查合同与法院地的地域及所选地域的联系来确定选择的有效性。按照Nussbau的教授的“相对原则”,即使外国法律与美国的公共政策相反,法院也应该适用。只要案件事实是与美国法院的联系是非常遥远的。因此,起初的地域联系的审查为考虑冲突的政策提供了条件,特别是在解决涉及经济规范性权利主张的争议中,法院应该以这种方式审查地域联系:而通过实体法内容的比较来分析通常依赖于美国司法和规范权力,美国是通过国内标准来衡量外国经济规范性体制的价值。
更为重要和准确的是因为在涉及经济规范性法律案件中的执行性分析与不涉及经济规范性法律案件的比较分析不同,以实体理由拒绝选择条款的法院在接下来适用美国法律认为是正当的,在不涉及经济规范性权利主张的案件中,拒绝执行法律选择条款的法院将适用本国的冲突规则确定适用的法律。在涉及经济规范性权利主张的案件中,分析是不同的。在拒绝执行选择条款后,法院必须调查是否美国经济规范性法律适用于该交易——但如果不适用,法院必须驳回起诉,因为法院不会适用其他国家的经济规范性法律,它没有其他选择。
(2)促使向本国法的靠拢
只有在所选的法律与美国法律足够接近的情况下,法律选择才会有效,这样一种在商务交易中能产生可预测性的国际私法方法也有某种动机,有利于各美国法律靠拢。首先它表明在美国法院关注于他们的法律选择可执行性的当事人将或者选择美国法律或者实体上有相似的外国法律来支配他们之间的交易。通过影响当事人选择的结果,美国冲突规则可能在国际事务中扩展美国经济规范性政策的范围起到积极的作用,这样当事人会规范他们的行为来满足这些实体标准。这样对“有利”体系的偏爱同样会鼓励本国的经济规范性法律与美国法律不足够相似的国家让他们的规范符合美国的标准。在这种走向统一化的进程中,美国冲突法可能以这种方法可成为促进靠拢的一种水平线。因为它的操作通常是在形成统一化运动的政治进程之外,这方面的影响值得仔细关注。
在促进融合方面,国际私法规则的潜在效果也是重要的。因为这样一种融合将不可避免地降低经济规范性体系的分歧。这样一种对经济规范性分歧所产生影响的优缺点引发了许多讨论,一些评论者表明这样的降低至少阻止了最低限度标准的消亡,然而其他人则赞成分歧,认为这是最优化全球经济规范性体制演变的核心。无论如何,实体主义的冲突方法在促进经济规范性同一化所可能起到的作用值得考虑。
2、在解决经济法律冲突方面实体主义和公平方法的发展
基于主权原则所确立的国际私法体系的主要弱点是,每种法律冲突呈现的是国家之间冲突的特征,这样,在每个案件中的问题就是哪个主权国家将实施规范权力。依据这种观点,外国关系问题溶进了私人主体之间的诉讼。然而,这种体系的优点是冲突的法律建立在平等对待的基础之上——这就是法律选择(或决定是否适用国人法来解决域外行为)的作出不是基于每个国家的相对权力而是基于交易与每个国家的联系。相反,以统一化和合作的机制来解决法律冲突,并且关注于所有法律体系之间的实体相似性让确定国家的权力更加密切相关。
正如Saskia Sassen 所指出的,在引导全球规范性机制发展方面“一些国家与其他国家相比更加具有主权”。
在不同的国际经济法律运动中被认可的趋向是走向西方标准,并且认为美国的规范者正寻求把美国模式转向全球范围内。比如在证券和银行规范领域,许多评论者已经表明在统一化的进程中美国的主要目标是在全世界采纳美国的规范标准。
按照实体方法,主权国家的相对权力在决定规范性法律冲突的结果方面发挥了重大的作用,不谈标准化解决办法的内容,这种过程是以外国关系为基础,因为它替代了在每个案件中对冲突法律的“中立”考虑,适用了反映出“非中立价值”的法律。这种实体主义体系的危险是因为全球规范性体系标准反映出对特别国家方法的偏向,这种偏向反映在它的法律得以适用的每一个案件中,而不考虑是否受这些规范调整的行为与该国有任何联系。
远离传统的国际私法分析中的地域主权概念一直认为是对国际商务变化所作出的正当回应。因为以地域为基础的冲突方法以地理区域分割了规范权力,明显在许多方面是不适当解决跨国活动所产生的冲突。地域主权概念已经在更大程度上被其他原则所取代,但是,以实体主义的发展来看,主权原则在国际私法的发展中依旧具有很重要的作用,因为它是解决法律冲突问题最客观、最中立的方式,也是形式规则,确立秩序的最佳方式。