“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家,没有公法与私法的划分,即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年,由制宪议会通过一项法律规定:普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使; 后在法国的刑法中,将此作了更明确的规定:法官若干预立法权和行政权的行使,以渎职罪论处。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,由行政法院审理行政案件,判断行政行为的合法性;成立了专门的宪法委员会,对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件;成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高,法官也具有无比的尊严,法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权,包括宪法和法律。因此,普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
司法审查在总体上说,是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关,就内容而言,公权力主要是立法权和行政权,具体而言,司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查;就对立法权的司法审查而言,是对立法权行使的合宪性进行的审查,就对行政权的司法审查而言,是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查,包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查,是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查,包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”;第53条第1款关于“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定,以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62 条第2 款关于“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定,我国存在行政 法意义上的司法审查。
在我国,是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查,包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过,对一定范围的抽象行政行为的合法性审查,目前仅限于法院基于职权而进行的审查,当事人并不能主动请求法院进行。同时,由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力,因此,法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上,司法审查与违宪审查之间存在着以下关系:
第一,就英美法系国家而言,其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查,包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查;而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查,既包括合宪性审查,也包括合法性的审查。
第二,由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中,可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中,这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同,违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家(如美国)受本国国情所决定,采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制,即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制,如德国、法国等大陆法系国家,我国等社会主义国家。可见,大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。