摘要：近年来，医疗腐败导致的药价虚高现象日益严重，而作为医疗腐败现象之一的医生利用处方权收取回扣的行为虽然有不少被查处，在刑法的适用上却引发了很大争议，本文从司法界争议的
内容切入，继而对“公务”、“处方权”的性质进行了
分析，得出了现有刑法无法对此现象进行规范的结论，最后就刑法上的这个缺憾提出了建议。
关键词：公立医院、医生、处方回扣、受贿
近年来，药价虚高、医疗价格畸高问题日益严重，与此相对应的是医疗购销“回扣”、医疗服务“红包”、医疗设备“暗箱”等不正之风或非法行为愈演愈烈，成为百姓普遍关切又深恶痛绝的社会丑恶现象。对于商业贿赂范畴的医疗购销“回扣”已被中央列为2006年反腐败工作的重点，其行为的违法性质没有引发什么争议，但对于公立医院中临床医生利用开处方收受医疗用品销售人员的回扣行为的性质在学术界及实务界均引起了广泛争议，尤其是2004年5月19日《人民日报》刊登的《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》更是一石激起千层浪，在司法界引发了激烈的反响，至今仍没有形成较为统一的观点。本文将就该行为的性质在法律上应如何认定提出自己的观点和建议，以期为我们的司法实务提供一些参考。
一、处方回扣定性之争议
由于公立医院临床医生的主体地位、医生的处方权性质等问题在我国刑法未见明确规定，司法解释也未对此有所涉及，致使司法实践中各地处理此类案件千差万别，司法界对此颇有争议，其中主流的观点可以归结为三类：公司、企业人员受贿罪说、受贿罪说、无罪说。
公司、企业人员受贿罪说认为，虽然公立医疗卫生部门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的职业医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体；由于我国目前的公立医疗卫生部门并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似于企业化，因此，对于利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
受贿罪说认为处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，故此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。因为公立医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位目前并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史延续性考虑，目前这些单位的工作也应看作公务行为。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。医生处方权应视为“公权力”，而不是与生俱得的“私权力”。其代表人物为学者曲新久等。
无罪说的主要观点是公立医院的普通临床医生并非国家工作人员，其开处方非为执行“公务”之行为，不符合现有刑法中受贿罪的规定，因而不构成犯罪。学者赵秉志认为“国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。”①学者陈兴良认为“刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。临床医生开具处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。公立医院的普通的临床医生不行使国家权力，亦不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。”②
